Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420180013277
Negociado: UT
Recurso: Recurso de suplicación nº 1136/2020
Sentencia nº 203/2021
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Clasificación Profesional 989/2018
Recurrente: AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACION DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA
Representante: FRANCISCO BORJA MORENO ODERO
Recurrido: Francisca
Representante: FRANCISCO REINA HIDALGO
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a tres de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 7 de mayo de 2020, dictada en el proceso número 989/2018 , y en el que ha intervenido como parte recurrente la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA, representada y dirigida técnicamente por el letrado don Francisco Borja Moreno Odero, y como parte recurrida DOÑA Francisca, por el letrado don Francisco Reina Hidalgo.
Antecedentes
PRIMERO.-El 29 de octubre de 2018, doña Francisca presentó demanda 'en materia de clasificación profesional con acumulación de reclamación de cantidad' contra Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía [en adelante, AMAYA], en la que suplicaba que se declarase que el derecho a ostentar la categoría profesional de técnico 1, nivel 1.1, y se condenase a la empresa al pago de 53.815,10 euros en concepto de diferencias retributivas por la realización de funciones de técnico, nivel 2, correspondientes al periodo comprendido entre el 27 de noviembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2016; y por la realización de funciones de técnico 1, nivel 1.1, desde el 1 de enero de 2017 hasta el 31 de mayo de 2018.
SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número once de Málaga, en el que se incoó un proceso de clasificación profesional con el número 989/2018, se admitió a trámite, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 4 de febrero de 2020.
TERCERO.-El 7 de mayo de 2020 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Francisca, frente a la AGENCIA DE MEDIOAMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA, enmateria de Clasificación Profesional y Cantidad, y declaro al actor adscrito a la categoría de Técnico 1 -Nivel 1-, condenando a la demandada a hacerla efectiva, así como al pago de las diferencias devengadas por importe de 5.128,53 euros, absolviendo a la demandada del resto de pedimentos.
CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
Primero.- La parte actora, mayor de edad, ha venido prestando sus servicios profesionales retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa pública demandada, mediante relación laboral de carácter indefinido y a tiempo completo, con una antigüedad desde el 16.05.2007, con la categoría profesional reconocida en contrato de técnico base, y con un salario de 1.820,96 euros mensuales incluida la prorrata de pagas extraordinarias (hechos no controvertidos).
En el momento de interponer la demanda es de aplicación en el momento el Convenio Colectivo de EGMASA.
Segundo.- Que desde el 27/11/2011 realiza trabajos en Málaga como Coordinadora de Seguridad y Salud en Obras promovidas por la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, Agencia Andaluza del Agua y otras administraciones públicas (civiles, forestales, hidráulicas....), en las que las actividades desarrolladas y responsabilidades inherentes al puesto son las correspondientes a dicha categoría y siendo además parte de la Dirección Facultativa de las obras que lleva.
Funciones que realiza la actora:
- Coordinación y aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad en las obras que desarrolla AMAYA
- Adoptar las decisiones técnicas y de organización con el fin de planificar los distintos trabajos o fases de trabajo que vayan a desarrollarse simultánea o sucesivamente.
- Estimar la duración requerida para la ejecución de estos distintos trabajos o fases de trabajo.
- Coordinación de las actividades de las obras para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laboralesdurante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el artículo 10 de este Real Decreto .
- Aprobar el plan de seguridad y salud elaborado por el contratista y, en su caso, las modificaciones introducidas en el mismo.
-Organizar la coordinación de actividades empresariales prevista en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
-Coordinación de las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodos de trabajo.
- Adopción de las medidas necesarias para que sólo las personas autorizadas puedan acceder a la obra.
La trabajadora dirige y controla a otros trabajadores cuando hace sus funciones de Coordinadora de Seguridad y Salud en Obras.
(Documental 2 a 9 de la prueba de la actora, y la testifical de Dª Margarita).
Tercero.- Consta informe de la Inspección de Trabajo de 05.08.2019 donde tiene por acreditada que la actora hace funciones de Coordinadora de Seguridad y Salud en Obras (folios 45 y 46 autos, damos por reproducido).
Cuarto.- La demandada adeuda a la parte actora la cantidad de 2.450,28 euros por las diferencias salariales no percibidas al no estar clasificado como técnico 1 nivel 1, correspondiente a los meses de octubre a diciembre de 2017 y objetivos de 2017, y la cantidad de 2.678,25 euros por las diferencias salariales no percibidas al no estar clasificado como técnico 1 nivel 1, correspondiente a los meses de enero a mayo de 2018.
QUINTO.-El 15 de junio de 2020, la demandada anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia, y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por la demandante, se elevaron los autos a esta Sala.
SEXTO.-El 2 de octubre de 2020 se recibieron las actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 3 de febrero de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.-Tal como queda expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de la trabajadora, la declaró adscrita a la categoría profesional de técnico 1, nivel 1, y condenó a la empresa únicamente al pago de 5.128,53 euros en concepto de diferencias retributivas reclamadas, correspondientes al periodo comprendido entre los meses de octubre de 2017 y mayo de 2018, por considerar prescrita la acción para reclamar las diferencias anteriores.
Contra esa decisión, AMAYA interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase, se desestimase la demanda y se le absolviese de las peticiones efectuadas en su contra, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandante.
Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.
SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se suprima y se añada un nuevo párrafo, o, subsidiariamente, se dé una nueva redacción al último párrafo del hecho probado segundo; se añada un nuevo párrafo al hecho probado primero; y, por último, que se suprima el hecho probado cuarto o, subsidiariamente, que se le dé una nueva redacción. En apoyo de tales modificaciones identifica los medios de prueba en los que se apoya, y defiende su relevancia para el recurso en cada caso, todo ello con arreglo a las siguientes propuestas de redacción:
Del hecho segundo:
'La trabajadora dirige y controla a otros trabajadores cuando hace sus funciones de seguridad y salud en obras.
'La trabajadora no ha tenido personal de la Agencia de Medio Ambiente y Agua a su cargo.'
Del hecho primero:
'La trabajadora ha sido reclasificada por medio de resolución de la Agencia de marzo de 2019, a la categoría profesional del convenio de Estructura Corporativa de T.2.2.'
Del hecho cuarto:
'Las diferencias entre los percibido por la actora y lo que hubiera percibido como T.1.1 [categoría demandada] ascendería a la cantidad de 2.450,28 euros correspondiente a los meses de octubre a diciembre de 2017 y objetivos correspondiente a los meses de enero a mayo de 2018.'
La parte recurrida se opone a las modificaciones propuestas porque, respecto de las del hecho segundo, lo que se pretende es evidenciar únicamente que no dirige y controla a los trabajadores de AMAYA, cuando sus funciones son las de coordinación en obras; y respecto de las restantes, por ser irrelevante para el recurso.
TERCERO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019] y 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.
CUARTO.-Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales, la modificación que se propone carece de relevancia para el recurso porque, respecto de la del hecho segundo, la mención al ámbito de coordinación del personal, circunscrito a tal solo en personal de las obras de las que se responsabilizase la trabajadora, es algo realmente admitido por las partes, y permite -como se verá al examinar el motivo de infracción sustantiva- llevar a cabo el necesario ajuste entre la categoría propugnada y el cometido funcional llevado a cabo. En todo caso, al margen de su irrelevancia, no es posible dar entrada en el relato a un hecho negativo, que es lo que se pretende, pues la declaración de los hechos probados, por así exigirlo el artículo 97.2 de la LRJS, ha de contraerse a los que se estimen acreditados, no los que no lo sean.
Lo mismo cabe decir del reconocimiento de la categoría de Técnico 2.2 (documento 10, folio 297), pues se trata de una promoción profesional que ha tenido efectos en una fecha posterior a la que contrae el periodo reclamado.
En cuanto a la revisión del hecho cuarto, en realidad, su contenido no es fáctico, sino jurídico, pues lo que se expresa en dicho apartado no es sino la cuantificación que resultaría de la aplicación de la norma convencional invocada, lo cual pertenece a la parte argumental de toda sentencia. Como ha reiterado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, encierran una evidente valoración jurídica frases como 'iniciaron su relación laboral' o 'salario mensual' (sentencia de 2 de noviembre de 1985 [ROJ: STS 5464/1995]), o 'adeudar' ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, 25 de marzo del 1991 [ROJ: STS 1802/1991)]; valoraciones jurídicas, en definitiva, que de constar en el relato de hechos probados, deben tener por no puestas (sentencia de 6 de marzo de 2019 [ROJ: STS 1044/2019]).
QUINTO.-Al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 10 y 18 del 'Convenio colectivo de aplicación (hecho probado segundo)', así como la doctrina contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 18 de septiembre de 2004 y 30 de mayo de 2006, en cuanto a la necesidad de que las funciones se incardinen plenamente en el convenio, argumentando esencialmente que las funciones desarrolladas por la trabajadora no se corresponden con las previstas para un Técnico 1, precisando que no existen diferencias funcionales entre las de Técnico 1.1 y 1.2 del CCOL, y de los artículos 22 y 39.4 del ET, siendo así que para esa categoría superior se exige responsabilidad jerárquica sobre personas o equipos de trabajo o supervisión de otros técnicos, y sin que en la sentencia se diga que coordine un área, departamento o instalación, o supervise equipos de trabajo o unidades técnicas, o se responsabilice de un conjunto de trabajadores. Afirma que las funciones realizadas se adecuan con plena exactitud a las de Técnico 2 reconocida, como responsable de seguridad y salud de las obras. Señala que la diferencia entre Técnico 1 y 2 estriba en el personal a cargo, que no concurre en el caso examinado, en el que la trabajadora actúa junto a otros técnicos de manera horizontal, estando por debajo de una jefa de área. Por último, sostiene que, no existiendo distinción entre las funciones de Técnico 1 y 2, y siendo necesario seguir el proceso de promoción profesional establecido en el artículo 18 del convenio para pasar de una a otra, no sería posible acceder o consolidar la de Técnico 1.1, sino en el nivel 2, más bajo, y que como la parte recurrente únicamente interesaba aquella categoría profesional de máximo nivel, procedía la desestimación de la demanda y, por tanto, la revocación de la sentencia recurrida.
La parte recurrida se opone y sostiene que sí había estado realizando las funciones de Técnico 1, nivel 1.1, siéndole de aplicación el artículo 11 del convenio, no el 18 de dicha norma. Sostiene que la parte recurrente realizaba una interpretación personal e interesada del convenio, cuando sus funciones consistían primordialmente en la coordinación de la aplicación de los principios generales de prevención y seguridad, todas ellas de naturaleza técnica, y con un alto componente de autonomía y responsabilidad. Señala que llevaba siete años realizando esas funciones superiores, por lo que, por la remisión a la normativa general estatutaria, debía reconocérsele la categoría profesional reclamada. Y que si no había participado en los procesos de reclasificación profesional hasta el momento, lo había sido porque no se permitía a los trabajadores que tuviese, como era su caso, la condición de personal indefinido no fijo, derecho a participar en tales procesos finalmente reconocido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de abril de 2018 [ROJ: STS 1703/2018].
SEXTO.-Por lo que interesa al recurso, el ET establece lo siguiente:
Artículo 24. Ascensos.
1. Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.
[...]
Artículo 39. Movilidad funcional.
[...]
2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.
En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.
3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.
Por su parte, el Convenio entre EGMASA y el personal de estructura corporativa (2006-2009)[en adelante, CCOL] -debe entenderse que éste es el referido en el hecho probado primero, párrafo segundo, no en el hecho segundo como se dice en el motivo- establece lo siguiente:
Artículo 10. Clasificación profesional.
El personal se distribuirá por grupos profesionales, y dentro de ellos en los distintos niveles, categorías y grados que se establecen en cada uno de ellos. Dichos grupos serán los siguientes:
Grupo Técnico.
Se encuadran en este Grupo aquellos trabajadores que disponiendo indistintamente de titulación universitaria media o superior oficialmente reconocida, o experiencia equivalente, desempeñen ocupaciones que requieran dichas titulaciones, y se distinguen entre ellas, en función de las responsabilidades y grados de experiencia ejercidos en cada una. En tal sentido, el nivel asignado a cada trabajador se retribuirá en función de su capacidad acreditada ante la organización, por conocimientos, habilidades y experiencia profesional dentro de la empresa.
[...]
Grupo Técnico.
Dentro de este grupo existirán las siguientes ocupaciones: Técnico 1, Técnico 2y Técnico Base. Para las ocupaciones de Técnico 1 y Técnico 2 se distinguen a su vez dos niveles (1 y 2) que obedecen al desarrollo profesional y personal que el trabajador aporta con su experiencia, conocimientos y capacidades.
[...]
Técnico 1.
Quedarán clasificados en esta ocupación profesional aquellos trabajadores que:
- Por su madurez profesional y experiencia tienen un alto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad, realizan tareas complejas, homogéneas o heterogéneas.
- Sean responsables directos de la integración, coordinación y supervisión de funciones realizadas por un conjunto de colaboradores.
- Acrediten capacidad para coordinar unidades técnicas o administrativas, instalaciones productivas y supervisión de trabajos, obras y servicios que comporten funciones de especial complejidad, que por su volumen o dispersión geográfica requieran de una gran responsabilidad.
- Ejecuten e impulsen las directrices marcadas por los responsables de unidad, con responsabilidad y control sobre equipos compuestos por personas de diversas categorías.
- Coordinen unidades técnicas o administrativas referidas a un área homogénea en cuanto a su contenido, que ejecuten e impulsen las directrices marcadas por los responsables de unidad, con responsabilidad y control sobre equipos compuestos por personas de diversas categorías.
- Conseguirán resultados de cierta índole (en calidad o cantidad) dentro de los límites de tiempo previstos y ajustados a los estándares de calidad establecidos. Tomarán decisiones ante situaciones imprevistas. Realizarán seguimientos de procesos de trabajo entre varias unidades y con tareas homogéneas y/ heterogéneas.
Técnico 2.
Se encuadran aquellos trabajadores que:
- Disponiendo de los requisitos para su pertenencia al grupo profesional, se caracterizan por tener capacidad para realizar labores de alto contenido intelectual o técnico, responsabilizándose de sus resultados.
- Realizan funciones de supervisión directa de trabajos de pequeñas unidades o de instalaciones sencillas, así como la supervisión de obras y servicios, que por su volumen de negocio requieran de una amplia responsabilidad.
- Sean los responsables de la consecución de los objetivos técnicos de un proyecto/expediente respecto a los contenidos, plazos, aprobaciones formales, calidad, cumplimiento de metodología y estándares, y rendimiento; dirección de trabajos de especial responsabilidad y/o realizan trabajos que contienen dificultad técnica.
- Posean un nivel de especialización muy elevado o experto, y/o con escasa representación en el mercado laboral.
- Conseguirán resultados, en solitario o con un grupo pequeño de personas, y con otros recursos (materiales y/o económicos) donde las actividades y tareas son homogéneas, estén relacionadas entre sí y persigan un objetivo común. Resolverán problemas o incidencias derivados de los recursos de los que dispone.
Técnico Base.
Quedarán clasificados en esta ocupación profesional aquellos trabajadores que:
- Sin responsabilidad jerárquica de mando sobre otros técnicos, tienen un contenido medio-alto de actividad intelectual, técnica o de interrelación, con un nivel medio alto de complejidad y autonomía dentro del proceso establecido. Igualmente aquellos cuyo trabajo requiera amplios conocimientos y destreza dentro de las diferentes especialidades o dominios de una de las mismas. Implica la realización de tareas que, aunque de responsabilidad media, y ejecutadas bajo supervisión, pueden tener consecuencias negativas de ser fallidas.
- No acrediten dos años de experiencia profesional previa a la incorporación a la empresa, en la realización de tareas y categorías análogas a las del puesto de trabajo que vaya a desarrollar en la empresa, y que requieran la titulación o conocimientos/experiencia equivalentes exigidos.
- Provengan de Técnicos Auxiliares y adquieran una titulación media o superior, que cuenten con una experiencia de al menos de dos años como Técnico Auxiliar, además de acreditar las capacidades y conocimientos profesionales para optar a la oferta de una vacante de este nivel.
[...]
Artículo 11. Trabajos de inferior y superior nivel o categoría.
La realización de trabajos de superior e inferior nivel o categoría estará referida a la expresa asignación por escrito al trabajador de las funciones o responsabilidades esenciales correspondientes a dichos puestos de trabajo. En los casos de trabajos de superior nivel o categoría, el reconocimiento de la situación a efectos de devengo salarial se producirá por la efectiva realización de las funciones y asignación de responsabilidades durante al menos una jornada completa de trabajo.
La realización de trabajos de superior o inferior categoría se regulará por el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa laboral vigente.
El trabajador que realice funciones de nivel o categoría superior a las que correspondan al grupo, nivel o categoría profesional que tuviera reconocido, por un período superior a seis meses durante un año u ocho meses durante dos años, tendrá derecho a que se le reconozca y consolide su pertenencia a ese nivel o categoría superior en el que ha estado asignado durante ese tiempo. Para la adscripción de un trabajador a funciones de nivel o categoría inferior será necesario el informe previo de los Delegados del Personal o Comité de Empresa si lo hubiere.
Artículo 18. Promoción profesional.
Para la promoción se valorará la acumulación de experiencia, el cumplimiento de objetivos y la formación necesaria; todo ello dentro de un adecuado desempeño.
Grupo Técnico.
La forma habitual de acceso de los trabajadores al grupo técnico se realizará a partir de los Técnicos Base. En este nivel permanecerán cuatro años antes de subir al siguiente nivel de ocupación, que sería el grado 2 del Técnico 2, siempre y cuando tuvieran un adecuado desempeño y superen el correspondiente programa formativo.
Se tendrá en cuenta, para el cómputo de este plazo, el tiempo de permanencia bajo la modalidad de contrato en prácticas.
Para acceder al nivel 1 dentro de la ocupación Técnico 2, se requerirán tres años de permanencia en el nivel anterior, un adecuado desempeño y la superación del programa formativo correspondiente.
Para acceder a la ocupación catalogada como de Técnico 1, se requerirá haber permanecido como Técnico 2, nivel 1, un mínimo de dos años, durante los cuales se habrá desarrollado un adecuado desempeño. La dirección de la empresa, a fin de garantizar la posibilidad de promoción profesional del grupo técnico, someterá a concurso de promoción todos aquellos puestos catalogados como Técnico 1 que se encuentren vacantes o sean de nueva creación, una vez finalizados los procedimientos de traslado dentro de esa misma ocupación.
En consecuencia, el acceso a la ocupación de Técnico 1 requerirá la existencia de vacantes en la organización y la selección mediante convocatoria interna, en la que exclusivamente podrán participar los que reúnan los requisitos antes señalados.
Excepcionalmente no se requerirá el período de permanencia mínimo exigido cuando no existan candidatos o éstos no superen las condiciones requeridas.
Los trabajadores podrán acceder al nivel 1 de esta ocupación tras una permanencia mínima de cuatro años en el Nivel 2 manteniendo durante la misma un adecuado desempeño.
SÉPTIMO.-En interpretación aplicativa de aquel artículo 39 del ET, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha señalado que para poder apreciar que efectivamente se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y que procede el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, en necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente la totalidad de esas funciones y no sólo parte de las mismas (la sentencia de esta Sala, de 6 de mayo de 2010 [ROJ: STSJ AND 18521/2010], entre otras, resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia).
Pero también ha precisado que lo decisivo no es que concurra una plenitud de la equivalencia funcional entendida en sentido absoluto -lo que normalmente no se da siquiera en el ejercicio normal de las funciones de la propia categoría-, sino que hay que atender a la configuración funcional predominante del puesto desempeñado a través de una valoración empírica de las tareas realizadas ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 2 de noviembre de 2009 [ROJ: STS 7344/2009]).
OCTAVO.-El magistrado de instancia, luego de dejar constancia en el relato de hechos probados de cuáles habían sido las funciones realizadas por la trabajadora, cuya categoría es la de técnico base, y citar la sentencia de esta Sala, de 16 de octubre de 2019 [ROJ: STSJ AND 12575/2019], razona lo siguiente:
A la vista de todo lo anterior, y a tenor de este artículo 11 del Convenio aplicable que permite esta forma de adquisición y consolidación de superior categoría cuando se den los presupuestos exigidos en el citado precepto, y a tenor de los hechos declarados probados de donde se coligen que la parte actora cumple con el requisito establecido en el mismo para poder acceder a la categoría profesional solicitada, pues a la fecha de la interposición de la demanda llevaba realizando funciones de técnico 1, nivel 1 -que es una categoría superior que la reconocida- durante un periodo de más de un año, es decir, por un tiempo superior a seis meses durante un año, cumpliéndose, por tanto, con el requisito establecido en el mencionado art. 11 para que se reconozca el derecho a consolidar su pertenencia a la categoría superior que ha desempeñado durante ese tiempo. Y en este punto, el TSJA con sede en Málaga concluye que al reunir todos estos requisitos, ha lugar a adquirir esta categoría profesional por la vía prevista en el convenio, con independencia de que se produzca un doble salto.
NOVENO.-Para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, al recurso interpuesto, debe comenzar por subrayarse, como ya hizo esta Sala en la sentencia 27 de noviembre de 2019 [ROJ: STSJ AND 19403/2019], que el presupuesto para el reconocimiento de los efectos que se establecen en el artículo 11 del CCOL por la realización de trabajos de superior categoría profesional, pasa necesariamente por verificar si los trabajos responden realmente, en su núcleo funcional definido por la norma convencional, a los que definen la categoría superior a la que se aspira. Cuestión distinta será cómo cohonestar dos normas aparentemente contradictorias, los repetidos artículos 11 y 18 del convenio, pues, por un lado, se admite la consolidación de la pertenencia a un determinado nivel o categoría en el caso de que se realicen, en determinadas condiciones, funciones superiores, con una promoción profesional configurada sobre unos presupuestos en los que es indispensable la evaluación personal del empleado.
En el supuesto examinado, el cometido realizado por doña Francisca desde finales de noviembre de 2011 hasta, al menos, la fecha en la que presentó la demanda, está detallado en el hecho probado segundo, respecto del cual no ha existido disconformidad entre las partes, más allá del matiz que pretendía introducirse con la modificación pedida por la recurrente. Pero conviene poner de manifiesto en este momento que las tareas o funciones atribuidas a la trabajadora eran las propias de un coordinador de seguridad y salud en las obras promovidas primordialmente por la empleadora, como tal Administración Pública. Cuando en ese apartado segundo de la versión judicial se detallan las funciones de la actora, se está haciendo en clara referencia a ese concreto desempeño, el de coordinadora de seguridad y salud, además de integrante de la dirección facultativa de las mismas, de esas obras de promoción pública. Como tal coordinadora, ese cometido, a su vez, encuentra su fundamento y delimitación en normas de rango legal y reglamentario, tal como se expresaba en el documento número 5 (folio 109), uno de los tomados en consideración por el juzgador de instancia para conformar el hecho probado segundo, y que también se identifica en el recurso. En concreto, y con carácter general, en el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales [adelante, LPRL]; el artículo 14 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales; y, más específicamente, en el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, en su artículo 3 .
Partiendo de esa premisa, debe tenerse presente que la supervisión de obras o servicios, que por su volumen de negocio requieran de una amplia responsabilidad, es una uno de las funciones que, según el artículo 10 del CCOL, definen el encuadramiento del personal en la categoría profesional de Técnico 2, y que se extiende a la responsabilidad de la consecución de los objetivos técnicos en el más amplio sentido, vista la enumeración que también se hace en la norma (contenido, plazos, calidad, dirección...). Por el contrario, la categoría profesional de Técnico 1, conforme a la definición de aquel convenio, precisaría fundamentalmente la responsabilidad de un conjunto de colaboradores, lo que debe entenderse referido al personal integrado en la propia organización de la empresa, pues la norma se refiere expresamente a unidades técnicas o administrativaspertenecientes a un áreade actividad. Que la trabajadora, por su condición de coordinadora de las actividades preventivas, en el marco de las obras, tuviese que dirigir y concertar la actividad preventiva -lo que presupone lógicamente relacionarse con las empresas y con el personal que interviene en las mismas-, no significa que se responsabilice de parcelas organizadas de AMAYA, reservadas para el personal de la categoría profesional de Técnico 1.
Insistiendo en aquel marco legal y reglamentario, no puede perderse de vista que la coordinación de actividades empresarialesviene impuesta en los casos en los que en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, lo que exige el establecimiento de los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores( artículo 24.1LPRL). Y que, entre las funciones de la persona o las personas encargadas de la coordinación de las actividades preventivas, se encuentran -entre otros- los de favorecer el cumplimiento de los objetivos de coordinación, servir de cauce para el intercambio de las informacionesentre las empresas concurrentes en el centro de trabajo, facultándoseles para conocer las informaciones que deben intercambiarse las empresas concurrentes en el centro de trabajo, así como cualquier otra documentación de carácter preventivo que sea necesaria para el desempeño de sus funciones, acceder a cualquier zona del centro de trabajo, impartir a las empresas concurrentes las instruccionesque sean necesarias o proponerles la adopción de medidas para la prevención de los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores presentes., exigiéndose que la persona o las personas encargadas de la coordinación deberán estar presentes en el centro de trabajo durante el tiempo que sea necesario para el cumplimiento de sus funciones( artículo 14. 1, 2 y 3 Real Decreto 171/2004 ).
Consecuentemente con todo lo anterior, la trabajadora, en contra de lo decidido por la sentencia de instancia, no puede ser clasificada en la ocupación profesional de Técnico 1, por lo que el motivo de infracción ha de ser acogido.
DÉCIMO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.
Fallo
I.-Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA, se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 7 de mayo de 2020, dictada en el proceso número 989/2018, y, en consecuencia, se desestima la demanda formulada por DOÑA Francisca, y se absuelve a la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA de las peticiones efectuadas en su contra.
II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.
Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 113620; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 113620. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.
Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).
El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.
En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
