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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 203/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 639/2020 de 22 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 22 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MOLINA GUTIERREZ, SUSANA MARIA
Nº de sentencia: 203/2021
Núm. Cendoj: 28079340062021100231
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:3578
Núm. Roj: STSJ M 3578:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de MADRID
Autos de Origen: 1006/2020
RECURRENTE/S: DÑA. Carolina
RECURRIDO/S: DIRECCION000.
En MADRID, a veintidós de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as.
la siguiente
En el recurso de suplicación nº 639/20 interpuesto por el Letrado D. DANIEL SÁNCHEZ BAYÓN, en nombre y representación de
Antecedentes
'
'
Durante este tiempo hubo un intenso intercambio de mails en el que la empresa la pedía datos sobre el lugar desde el que pensaba teletrabajar, si desde su domicilio de Madrid o desde DIRECCION001, así como los datos del hijo, edad y escolarización etc. La actora contestó que el horario escolar del hijo era de 09:00 a 16:00 h y el 11 de agosto manifestó que su intención era quedarse en DIRECCION001.
Fundamentos
Se opone a la estimación del motivo la representación procesal de la entidad demandada alegando que no concurre relevancia procesal alguna del relato transcrito.
Como tiene declarado el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (Sentencia de 5 de abril de 2016, recurso 159/2015 por todas) la revisión de hechos probados solo puede tener acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones, conjetura o interpretaciones valorativas.
El motivo no se admite, por cuanto no identifica la parte que recurre la ubicación del concreto documento sobre el que construye su pretensión revisora. Únicamente se refiere a él diciendo que 'obra en autos', de tal suerte que su identificación y localización por parte de esta Sección dentro del conjunto de la prueba aportada por ambas partes representa una actividad que compromete la imparcialidad de la Sala, al imponer un examen de la totalidad de la prueba documental obrante en las actuaciones, lo que se encuentra proscrito por la naturaleza extraordinaria del recurso y sede en que nos hallamos. En esta misma línea la doctrina constitucional recuerda que el recurso de suplicación tiene un de alcance limitado y que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga -en su caso- el recurrido [ SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6], de manera que tal configuración del recurso determina que el Tribunal 'ad quem' ni pueda valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni tampoco revisar el Derecho aplicable, sino que ha de limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes ( STC 169/2013, de 7/Octubre, FJ 4).
Se opone a la estimación del motivo la entidad demandada argumentando que no ha aportado la actora una mínima justificación de la necesidad del modo de prestación de los servicios en la modalidad de trabajador a distancia. Que la negociación llevada a cabo por la empresa respetó en todo caso los principios de buena fe, no habiendo vulnerado en ningún momento el derecho de conciliación de la vida familiar y profesional de la actora, pues una cosa es el derecho contenido en el artículo 34.8 del ET y otra que la trabajadora tenga derecho a elegir su residencia y en función de la misma pretenda alterar los términos de la prestación de los servicios, sin que exista la más mínima razón que justifique aquélla.
Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia del que se desprende el siguiente estado de cosas: Doña Carolina, presta servicios para la demandada, la DIRECCION000, desde el día 3 de marzo de 2015, con la categoría de Coordinadora de Atención al Académico y percibiendo un salario mensual de 3.159,35 € con parte proporcional de pagas (hecho probado primero).
La actora realiza una jornada de 35,5 h en horario de invierno y de 27,5 h. en horario de verano (hecho probado segundo).
El día 7 de mayo de 2020 la DIRECCION000 comunicó a la actora la aprobación de un ERTE por causas productivas relacionada con la COVID 19, en el que estaba incluida con una reducción de horario sobre su jornada habitual de invierno del 57,74 % y de un 45,45 % sobre su jornada de verano, con efectividad hasta el 6 de noviembre de 2020. El mencionado ERTE finalizó con acuerdo consistente de la reducción de la jornada a siete trabajadores y la suspensión temporal de contrato a cuatro trabajadores. En cuanto a los trabajadores que vieron reducida su jornada se aprobó que la prestación de servicios se realizara preferentemente mediante teletrabajo (hecho probado segundo).
La actora marchó a vivir a DIRECCION001, pueblo de DIRECCION002 (León), con permiso expreso de la empresa hasta el 14 de septiembre de 2020. Paralelamente, la dirección de la DIRECCION000 había abierto conversaciones con la plantilla, entre otros con la actora, al objeto de incentivar la salida del personal que voluntariamente quisiera hacerlo. El día 9 de junio de 2020 la actora remitió un mail al representante legal de la DIRECCION000 y al gerente mostrando su interés por la salida de la DIRECCION000, estando dispuesta a oír propuestas el respecto (hecho probado tercero).
El día 27 de julio de 2020 cuando el gerente llamó a la actora para hablar de los términos de su salida, ésta manifestó que se lo había pensado mejor y que pensaba seguir prestando servicios para la DIRECCION000 a cuyo efecto iba a solicitar una reducción de jornada del 40 % para cuidado de su hijo de tres años, desarrollando su trabajo a distancia. La empresa le contestó que accedía a la reducción de jornada, pero no al teletrabajo, pues su trabajo era presencial, y si habían optado por el teletrabajo con una gran reducción de jornada durante el estado de alarma era porque el edificio de la DIRECCION000 se había cerrado. Sentado lo anterior la empresa abrió un proceso de negociación de treinta días al objeto de buscar una solución que pudiera armonizar los intereses de la DIRECCION000 con las necesidades de la actora (hecho probado cuarto).
Durante este tiempo hubo un intenso intercambio de mails en el que la empresa la pedía datos sobre el lugar desde el que pensaba teletrabajar, si desde su domicilio de Madrid o desde DIRECCION001, así como los datos del hijo, edad y escolarización etc. La actora contestó que el horario escolar del hijo era de 09:00 a 16:00 h y el día 11 de agosto manifestó que su intención era quedarse en DIRECCION001. La actora durante el carteo explico las tareas que tendría que dejar de hacer si trabajara a distancia. La empresa no estuvo de acuerdo en que ella delimitara cuales eran sus obligaciones y cuáles no (hecho probado cuarto)
El día 21 de agosto la empresa contestó que no había acreditado la necesidad de teletrabajar, habida cuenta que con la reducción del 40 % su horario quedaba fijado de 09:30 a 14:00 h de lunes a viernes, con lo cual permitía atender a su hijo e irle a llevar y a buscar al colegio, y que no había acreditado la necesidad de teletrabajar, mostrándose no obstante abiertos a buscar fórmulas flexibilizadoras llegado el caso. La actora no aceptó y la empresa el día 1 de septiembre de 2020 le ofreció dos días de teletrabajo, siempre que garantizara su asistencia en los eventos que señala la misiva. La actora contestó el día 13 de septiembre sin nombrar ni referirse al último ofrecimiento y anunciando la presentación de la presente demanda (hecho probado cuarto). Doña Carolina el día 14 de septiembre de 2020 debió de empezar a trabajar en la sede de la DIRECCION000, pero no lo hizo (hecho probado quinto).
El día 13 de septiembre remitió un parte de baja (hecho probado quinto).
La actora, como consecuencia de esta situación excepcional se marchó a vivir a una localidad de la ciudad de León con el permiso de la empresa.
Levantado este primer estado de alarma el día 21 de junio de 2020 la situación jurídica ya no puede ser la misma, debiendo entonces acogernos al régimen jurídico ordinario contenido en el Estatuto de los Trabajadores para determinar el derecho, o no, de Doña Carolina para acceder a la modalidad de trabajo a distancia como mecanismo de conciliación de la vida familiar y laboral.
Sentado lo anterior, procede recordar que el artículo 34.8 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, tras la reforma operada por el art. 2.8 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, dispone que las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
E interpretando el artículo 34.8 de la norma estatutaria con carácter general señala la doctrina unificada que la norma no concede un derecho automático al trabajador, sino que supone la necesidad de negociar con el empresario, y en el que su reconocimiento está condicionado a la ponderación de condiciones de razonabilidad y proporcionalidad. Así dispone, entre otras la Sentencia de 24 de julio de 2017 (recud.245/2016) que 'el artículo 34.8 del ET reconoce al trabajador el derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la personal, familiar y laboral, lo es en los términos que se establezcan en la negociación colectiva, que supone, en este supuesto, la aplicación de la norma convencional discutida(...) El precepto convencional transcrito por su contenido y enunciado, evidencia su aplicación a los supuestos de reducción de jornada en relación a las situaciones de guarda legal y cuidado de familiares, lo cual no significa que concedida la reducción automáticamente pueda convertirse la jornada en continuada, pues la reducción como refiere la sentencia recurrida operará sobre la jornada ordinaria del trabajador sin cambiar la conceptuación de ésta. La conversión en jornada continuada de la que no lo es, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el art. 34.8 ET , y su éxito estará supeditado lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal'.
Y como ya ha señalado esta Sala en otras ocasiones, así Sentencia de 14 de octubre de 2020 (recurso de suplicación 395/2020), la ponderación de las concretas circunstancias de jornada y horario se conciben como decisión esencialmente fáctica y propia de la soberanía valorativa del órgano judicial de instancia, que por tanto solamente podrá ser revisada por la Sala cuando se haya incurrido en un evidente exceso o anomalía. Y en el singular caso que nos ocupa se declara probado, y permanece inalterado en esta sede, que tras las diferentes negociaciones surgidas entre las partes la empresa accedió a la reducción de un 40% de jornada solicitada por la actora de modo que ésta quedaría concretada en el horario comprendido entre las 09:30 y 14:00 horas (hecho probado cuarto y fundamento de derecho tercero con evidente valor de hecho probado) extendiéndose el horario escolar de su hijo entre las 09:00 a 16:00 horas (hecho probado cuarto) lo que permitía perfectamente compatibilizar la vida familiar y profesional de la trabajadora en los términos exigidos por la norma que se cita infringida, pudiendo acudir la trabajadora a llevar y recoger al menor al centro escolar a diario, sin necesidad de acceder la compañía a implementar el sistema de trabajo a distancia interesado por Doña Carolina, pues con la medida ya aceptada quedaban salvaguardados sus intereses y sus derechos constitucionales, y al tiempo equilibrados los propios de la empleadora.
Resulta igualmente constatado por otra parte, una suficiente y adecuada negociación entre las partes tendente a conseguir conciliar los intereses confrontados de ambas partes, pues así se declara probado en el ordinal cuarto del factum de la sentencia, y ahora o se combate. En este sentido allí se afirma que 'desde el 27 de julio 'hubo un intenso intercambio de mails y carteo' con lo que no cabe afirmar como se pretende la presencia de una supuesta mala fe por parte de la empleadora destinada a obstaculizar cualquier tipo de cesión a favor de la posición de la actora.
Ninguna infracción por consiguiente aprecia esta Sala concurra en el obrar de la empleadora, que fue bendecido por la Juzgadora de Instancia, pues insistimos, no puede confundirse el extraordinario régimen jurídico que imperó durante el excepcional tiempo de estado de alarma vivido en nuestro país entre los meses de marzo a junio de 2020, con el ordinario sistema jurídico de conciliación de la vida personal, familiar y familiar contenido en el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y en las normal convencionales que lo desarrollen, que es el que una vez finalizada tal excepcional situación, pretende la Sra. Carolina sea tutelado. En definitiva, el recurso es desestimado sin necesidad de entrar a pronunciarnos sobre los restantes motivos de recurso destinados al reconocimiento de una indemnización por vulneración de su derecho.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.