Sentencia Social Nº 2030/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1038/2009 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

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R. C.Sent nº 1038/09

Recurso contra Sentencia núm. 1.038/09

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a dieciocho de junio de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.030 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 1038/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de ELCHE, en los autos núm. 777/08, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Obdulio , contra Atlas Torrevieja Correduria de Seguros SL, Brithol Agencia de Seguros SL y el FOGASA, y en los que es recurrente la demandante antes mencionada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 2 de enero de 2009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo tener a la parte actora por desistida en la demanda interpuesta frente a MAPFRE SL.

Que desestimando la demanda interpuesta por Obdulio, defendido por el letrado PUMAR, contra ATLAS TORREVIEJA CORREDURÍA DE SEGUROS SL y contra BRITHOL AGENCIA DE SEGUROS SL, defendidas ambas por el Letrado PAJUELO, debo declarar y declaro la procedencia del despido del actor de fecha 19 de febrero de 2008 convalidando la extinción del contrato de trabajo en dicha fecha y debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra en el suplico de la demanda que dio origen a las presentes actuaciones.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: Que el actor ha venido prestando sus servicios laborales conjuntamente para las demandadas ATLAS TORREVIEJA CORREDURÍA DE SEGUROS SL y BRITHOL AGENCIA DE SEGUROS SL, dedicadas a la actividad de seguros, con salario bruto medio anual de 45.527,95 euros con prorrata de pagas extras incluidas y antigüedad de 16 de enero de 2001.SEGUNDO: Que en fechas 20 de febrero de 2007 y 21 de marzo de 2007 las demandadas ATLAS TORREVIEJA CORREDURÍA DE SEGUROS SL y BRITHOL AGENCIA DE SEGUROS SL otorgaron a favor del actor poderes generales para admitir y despedir empleados , fijar sueldos y remuneraciones, abrir, contestar y suscribir la correspondencia de la sociedad , abrir y seguir cuentas en entidades financieras, ingresar cheques, imponer fondos, cobrar cantidades que se adeuden a la sociedad , contratar seguros, cancelar cuentas de bancos, librar cheques, transferencias y giros. Que al menos a partir de las citadas fechas el actor ha ejercido la Superior dirección de las demandadas ATLAS TORREVIEJA CORREDURÍA DE SEGUROS SL y BRITHOL AGENCIA DE SEGUROS SL ostentando el máximo nivel directivo en las empresas bajo la única dependencia de los accionistas mayoritarios que no ejercían efectivas funciones de dirección y gestión. Que en fecha 16 de abril de 2008 se revocaron los citados poderes.TERCERO: Que durante el año 2007 y hasta marzo de 2008 el actor realizó numerosas disposiciones de dinero de las demandadas mediante retiradas de dinero en caja , mediante efectos cambiaros a favor del actor o mediante transferencias a su cuenta bancaria que no fueron justificadas y que únicamente fueron reintegradas parcialmente dando lugar a una deuda total de 14.358 euros en relación a ATLAS y de 2.793,65 euros en relación a BRITHOL.CUARTO: Que obra en autos y se da por reproducida carta de condiciones retributivas del actor que fue entregada al mismo el 2 de enero de 2007 en relación a incentivos a percibir por el actor por venta de productos de MAPFRE en el año 2007 en la que se indica que la retribución devengada se liquidará mensualmente y en la que se fija una retribución máxima por incentivos en caso de cumplir los objetivos citados al 100% de 30.280 euros.QUINTO: Que de enero a diciembre de 2007 el actor ordenó a la Gestoría externa de la empresa la inclusión prorrateada en sus nóminas de sumas parciales que dan lugar a un total de 20.706,55 euros por incentivos a percibir por venta de productos de MAPFRE. Que de enero a marzo de 2008 el actor ordenó a la Gestoría externa de las empresas la inclusión prorrateada en sus nóminas de sumas parciales que dan lugar a la suma total de 3.253,85 euros por incentivos a percibir por venta de productos de MAPFRE.SEXTO: Que en el año 2008 MAPFRE comunicó a las demandadas que la suma total por incentivos que debiera percibir el actor en el año 2007 asciende a 13.648 euros. Que obra en el ramo de prueba del actor calculo alternativo de los incentivos generados por el mismo en el año 2007 en la cuantía total de 18.586 euros.SEPTIMO: Que el actor fue declarado en situación de baja médica el 27 de marzo de 2008 y a partir del mes de abril Felipe asumió paulatinamente la dirección y control de las empresas demandadas. Que en fecha 6 de mayo de 2008 la demandada comunicó vía correo electrónico al actor que su deuda con ATLAS TORREVIEJA ascendía a 16.058,60 euros y con BRITHOL a 1.093 ,65 euros más 7000 euros en concepto de incentivos en nóminas ya cobradas.OCTAVO: Que en fecha 22 de julio de 2008 la demandada comunicó al actor carta que obra en autos en la que se le comunica su despido disciplinario a partir del día de la fecha por fraude, abuso de confianza y trangresión de la buena fe contractual de conformidad con el artículo 63 del Convenio Colectivo Estatal de Mediación en Seguros Privados y con el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores en base a los siguientes hechos;1)Cobro de incentivos en importe Superior al devengado."En primer lugar, debemos señalarle que a principios del mes de junio de 2008, durante la revisión de los objetivos anuales de la Compañía para el año 2008 , la Empresa ha analizado todas las partidas salariales percibidas por los empleados en concepto de incentivos por cumplimiento de objetivos del año 2007 y ha comprobado con gran sorpresa, que a usted se ha liquidado en nómina incentivos por objetivos en una cuantía notablemente superior a la que le correspondía en atención a los objetivos cumplidos en dicho año 2007.Ante esta situación y con la finalidad de esclarecer estos hechos, la Empresa inició una investigación pormenorizada del procedimiento seguido para el abono de tales incentivos y ha podido comprobar que hasta el mes de marzo de 2008 usted había ordenado a la gestoría externa que confeccionaba las nóminas de la Empresa , que le incluyeran en sus nóminas incentivos en cuantía notablemente Superior a la que le correspondía percibir.Como usted perfectamente conoce, en fecha 2 de enero de 2007, la Compañía de hizo entrega de la carta de condiciones retributivas para el ejercicio 2007, donde se recogía expresamente que el devengo de su incentivo variable se produciría según el cumplimiento de presupuestos de incremento de recaudación global (IRG) y de nueva producción (NP) de negocios asegurados de la Compañía, estableciéndose asimismo los presupuestos fijados para el ejercicio 2007.Pese a lo anterior y siendo usted consciente de que sólo debía percibir aquellos incentivos que hubiera devengado, la Compañía ha podido comprobar que usted ha dado instrucciones a la gestoría externa que confecciona las nóminas para que le incluyeran en su recibo de salarios mensuales un importe de 20.706?55 euros en concepto de incentivos correspondientes al año 2007, cuando de conformidad con el plan y condiciones de objetivos para dicho año , el importe que le correspondía percibir era tan solo de 13.648 euros, según el desglose que MAPFRE nos ha facilitado. A consecuencia de la actitud irregular que usted ha sostenido, usted ha recibido en su nómina 7.000 euros en concepto de incentivos por objetivos que no le correspondía percibir, sin que haya justificado esta diferencia retributiva."2)Disposición de dinero no reintegrado a la Empresa para uso personal no relacionado con el trabajo."A mayor abundamiento, durante el cierre del ejercicio 2007 en el mes de junio de 2008, la Compañía, tras haber analizado todas las disposiciones dinerarias efectuadas y las cuentas bancarias de la Empresa, ha podido comprobar que durante el año 2007 y hasta el mes de marzo de 2008- fecha en la que usted cayó en situación de incapacidad temporal permaneciendo en la misma hasta la actualidad,- usted ha realizado numerosas disposiciones de dinero de la Empresa , bien mediante retirada de dinero de la caja, bien mediante transferencia bancaria desde la cuenta de la Empresa a su cuenta personal , estando pendientes de reintegro y justificación a día de hoy un importe d e15.849?55 euros que usted adeuda a la Compañía.En efecto, efectuadas las investigaciones oportunas, la compañía ha podido saber que desde mediados del año 2007 y hasta el mes de marzo de 2008, usted ha efectuado constantes y reiteradas disposiciones de efectivo de caja de la Empresa , muchas de las cuales nunca han sido reintegradas ni justificadas por usted como gasto de la empresa , por lo que desconociendo el destino de dichos importes, debemos considerar que usted los ha utilizado en su beneficio personal.""Lo mismo ha sucedido con las reiteradas y periódicas transferencias bancarias que usted realizaba desde la cuenta bancaria de la Empresa a su cuenta personal, prevaliéndose de su posición privilegiada en la Compañía, lo que le permitía acceder directamente a la cuenta bancaria de la Empresa sin estar sometido a control directo por parte de ningún otro empleado.""Así pues, una vez que la Compañía ha comprobado todas las disposiciones dinerarias que usted ha realizado personalmente, ha constatado que a día de hoy usted adeuda a la Compañía un importe de 15.849?55 euros no justificados, por lo que es evidente su mala fe a la hora de prevalerse de su posición en la Compañía para acceder a importes que no le correspondía percibir, intentando ocultar esta circunstancia a la Compañía, la cual nunca tuvo conocimiento de este hecho por su parte.Teniendo en cuenta los dos incumplimientos anteriores , resulta que a día de hoy usted ha dispuesto de 23.118 euros de la Compañía que no debía haber percibido sin autorización de la misma, sin que haya justificado la procedencia del abono de estos importes ni su destino profesional."NOVENO: Que en fecha 2 de septiembre de 2008 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación en virtud de solicitud presentada el día 11 de agosto de 2008 , teniéndose por intentado sin avenencia.DECIMO: Que el actor no ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores de la empresa demandada.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado por las codemandadas Atlas Torrevieja Correduria de Seguros SL y Brithol Agencia de Seguros SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora la Sentencia de instancia que desestimó su demanda impugnatoria del despido disciplinario de que fue objeto y declaró la procedencia del mencionado despido. El primer motivo del recurso tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados por la Sentencia recurrida en los términos que pasamos a examinar:

1º.- Se interesa, en primer lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado segundo de la Sentencia a fin de que se diga en él lo siguiente: "Que en fechas 20 de febrero de 2007 y 21 de marzo de 2007 las demandadas Atlas Torrevieja Correduría de Seguros y Brithol Agencia de Seguros SL, otorgaron a favor del actor poderes hasta el límite cuantitativo de 18.000 euros y 12.000 euros respectivamente, para admitir y despedir empleados, fijar sueldos y remuneraciones , abrir, contestar y suscribir la correspondencia de la sociedad, abrir y seguir cuentas en entidades financieras, ingresar cheques, imponer fondos, cobrar cantidades que se adeuden a la sociedad, contratar seguros, cancelar cuentas de bancos , librar cheques, transferencias y giros. Que dichos poderes fueron otorgados en el caso de la mercantil Atlas Torrevieja Correduría de Seguros por D. Luis Pedro, en calidad de Administrador Unico y en el caso de la mercantil Brithol Agencia de Seguros S.L. por D. Anton , en calidad de Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado.". La petición revisora se acepta aunque sólo en parte, en concreto de lo que resulta directamente de las escrituras públicas de apoderamiento que obran aportadas a las actuaciones, esto es respecto de las personas que las otorgaron y su posición en las respectivas sociedades y en cuanto al límite cuantitativo que igualmente se indica en ellas.

2º.- En segundo lugar se propone la adición de un hecho nuevo en el que se diga que en fecha 16 de abril de 2008 le fueron revocados al actor los poderes de las empresas Brithol y Atlas. Petición que se rechaza por innecesaria, pues en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia recurrida ya se deja constancia, con valor de hecho probado , de la circunstancia que se pretende introducir.

3º.- Las mismas razones expuestas en el apartado anterior, nos conducen a rechazar la adición que se propone en el punto 3º de este motivo primero, pues en el hecho probado séptimo de la Sentencia recurrida se deja constancia del correo electrónico remitido por don Felipe al actor, por lo que la Sala puede examinar su contenido sin que sea necesaria su reproducción literal. Todo ello sin perjuicio de señalar que el documento que obra al folio 507 de las actuaciones, en el que se basa la modificación pretendida, aparece enviado el 5 de junio de 2008.

SEGUNDO.- 1. El segundo motivo del recurso está redactado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL y se denuncia en él la infracción del artículo 1 del Real Decreto 1382/1985, en relación con el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores -en lo sucesivo, ET-. Se sostiene en este motivo , que la relación laboral que unía al actor con las empresas demandadas no era una relación especial de alta dirección, sino una relación de carácter común, por lo que las faltas imputadas en la carta de despido habrían prescrito al tiempo de ser sancionadas, al haber transcurrido el plazo de sesenta días desde que la empresa tuvo conocimiento de su comisión.

2. Por consiguiente lo primero que debemos resolver , es la naturaleza de la relación que las empresas demandadas mantenían con el actor. La Sentencia recurrida considera que estamos ante una relación laboral especial de alta dirección, porque "el actor estaba en posesión de muy amplios poderes para realizar actuaciones que suponían el ejercicio de facultades inherentes a la titularidad de la empresa, facultades que ha quedado acreditado que fueron ejercitadas por el actor hasta el momento de su baja médica con autonomía y plena responsabilidad". De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, "se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos Superiores de gobierno y Administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquélla titularidad". Ahora bien, ello no nos puede llevar a entender que toda prestación de servicio de gerencia o de dirección de una empresa da lugar a una relación laboral especial de las indicadas, sino que habrá que analizar en cada supuesto si estamos en presencia de una relación ordinaria , de una relación especial o incluso de una relación de tipo mercantil.

3. Para que una relación pueda ser calificada de especial de alta dirección, resulta imprescindible no sólo que el alto cargo goce de autonomía y plena responsabilidad y que adopte decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa, sino que , además, es necesario que ésta tenga una dimensión y estructura suficiente que sugiera la necesidad de contar en su organigrama con la figura del alto directivo. Ello se desprende del propio contenido de la disposición reglamentaria que regula su régimen jurídico, como de las interpretaciones jurisprudenciales vertidas sobre tal figura. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 4 de junio de 1999 (recurso 1972/1998 ), que se cita en la Sentencia recurrida, cuando razona acerca de los elementos indiciarios de la relación especial de los empleados de alta dirección, señala que "las facultades otorgadas además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos , con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad". Es decir, se da por supuesto que la empresa en cuestión o bien cuenta con diversas áreas, cada una de las cuales puede estar dirigida por un trabajador unido a la empresa por relación común u ordinaria; o bien tiene una importante afectación territorial; o bien puede llegar a contar con diversos centros de trabajo, etc. En definitiva, como ha señalado esta Sala en Sentencia de 6 de marzo de 2002 (número 1550/2002 ), "la condición de alto cargo sirve, normalmente, a situaciones en que la diversificación de acciones, el montante de las mismas , o la complejidad de la actividad, obligan a tener un directivo especializado". Y todo ello sin olvidar en ningún momento que la interpretación de los requisitos legalmente exigibles para la aplicación de la figura del alto directivo se debe hacer con criterio restrictivo, pues como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia antes referida de 4 de junio de 1999, la calificación como alto cargo conlleva "la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores."

4. Por tanto quien afirma que una determinada relación de trabajo es encuadrable en el régimen especial diseñado por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, deberá soportar la carga de la prueba de que ello es así, es decir, de que concurren los elementos definidores de la misma. Y en el presente caso resulta que no se ha practicado prueba suficiente al respecto , pues si bien es verdad que consta que el actor realizaba tareas de gerencia, en ningún caso ha quedado probado que las empresas tuvieran entidad suficiente, en los términos descritos , para justificar una relación especial de alta dirección. Así, no sabemos nada acerca de su estructura, de su implantación territorial, del número de departamentos con los que cuenta, de los cargos intermedios que hay contratados, del número de trabajadores que prestan servicios en ella, etc. Pero es que además , en las propias escrituras de apoderamiento otorgadas por las empresas demandadas a favor del actor en fechas 20 de febrero y 21 de marzo de 2007, las facultades de gestión le fueron conferidas con un límite cuantitativo muy restrictivo, de 18.000 euros mensuales en la sociedad Atlas Torrevieja Correduría de Seguros , S.L. y de 12.000 euros mensuales en Brithol Agencia de Seguros, S.L. Si a ello se añade que no se formalizó ningún contrato de alta dirección en los términos exigidos por el artículo 4 del Real decreto 1382/1985 y que entre las facultades que le fueron conferidas no se encontraban incluidas la de representar a las sociedades ante los organismos oficiales, ya sean de la administración General o de la Administración de justicia, debemos concluir que la autonomía del actor no era plena, sino que se estaba fuertemente limitada tanto en sus aspectos cuantitativos, determinado por el importe dinerario mensual que podía comprometer con su actividad , como en los cualitativos, en cuanto a las facultades que podía ejercer en nombre de las demandadas. Finalmente, no está de más señalar que en la propia contestación a la demanda se señaló que el actor ocupaba el puesto de Director Comercial, siendo esta la categoría profesional que figuraba en sus nóminas , y es evidente que, en principio, un director comercial no puede ser considerado como alto directivo, pues sus funciones se limitan a un aspecto muy concreto de la actividad empresarial, sin alcanzar los objetivos generales de la misma. Es por ello que consideramos que no estamos ante una relación laboral de carácter especial, sino ante la ordinaria sometida al régimen jurídico común del Estatuto de los Trabajadores.

TERCERO.- La conclusión expuesta nos conduce a la estimación del recurso , siquiera que de forma parcial. En efecto, en el fundamento de Derecho quinto de la sentencia recurrida se aborda el tema de la prescripción de las faltas laborales y partiendo de la base de que el plazo aplicable es el de doce meses establecido en el artículo 13 del Real Decreto 1382/1985, se llega a la conclusión de que las faltas imputadas no estaban prescritas. Ahora bien, dado que tal y como hemos razonado en el fundamento jurídico anterior, este tribunal considera que no estamos ante la citada relación laboral especial sino ante la común u ordinaria , lo que habrá que determinar es si han transcurrido los plazos de prescripción establecidos en el artículo 60.2 del ET . Para ello es preciso establecer con claridad el momento en que la empresa tuvo conocimiento cabal de los hechos; cuestión ésta sobre la que la Sentencia de instancia no se pronuncia expresamente, pues se consideró que "dicho análisis no es necesario" atendida la condición de alto directivo del actor. Por consiguiente y a efectos de evitar cualquier atisbo de indefensión , procede devolver las actuaciones al juzgado de instancia para que, a la vista de las pruebas practicadas y aun a costa de integrar el relato de hechos probados, si ello fuere necesario, se pronuncie sobre la prescripción de las faltas imputadas al actor en la carta de despido , a la vista de lo dispuesto en el artículo 60.2 del ET .

CUARTO.- .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Obdulio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Elche de fecha 2 de enero de 2009 ; y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida, declaramos que la relación que unía a las partes de este proceso era de carácter común y no de alta dirección y acordamos la devolución de las actuaciones al juzgado de instancia a fin de que se dicte una nueva Sentencia en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero de la presente Resolución.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.