Sentencia Social Nº 2031/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1038/2009 de 29 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 02031/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

N.I.G: 02003 34 4 2009 0101115,

RECURSO SUPLICACION 0001038 /2009

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Geronimo (PROC. LORENZO GOMEZ MONTEAGUDO, LDO. NATIVIDAD PEREZ POLO)

Recurrido/s: Martin (PROC. PILAR GONZALEZ VELASCO, LDO, ANGEL GARCIA GARCIA),

FOGASA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. SOCIAL N.3 de TALAVERA DE LA REINA DEMANDA 0000120 /2009

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Libran Sainz de Baranda

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Iltma. Sra. Dª. Carmen Piqueras Piqueras

__________________________________________________

En Albacete, a veintinueve de diciembre de dos mil nueve.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 2031 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 1038/09, sobre despido, formalizado por la representación de Geronimo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, en los autos número 120/09, siendo recurrido Martin , FOGASA y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 27-3-2009 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina en los autos número 120/09, cuya parte dispositiva establece:

"Que con confirmación de la decisión extintiva empresarial de fecha 11-12-2008 y con desestimación de la demanda deducida por Dª. Geronimo contra la empresa JOAQUIN GARRIDO FRONTELO y FOGASA en reclamación sobre DESPIDO, debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión fomulada en su contra en el escrito rector de los autos.".

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- El demandante Geronimo ha venido prestando, servicios como personal laboral por cuenta y orden de la empresa JOAQUIN GARRIDO FRONTELO, con una antigüedad 1-12-1973, categoría profesional 3º y percibiendo un salario mensual de 1502,31 ? incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- La TGSS emitió informe de vida laboral en fecha 02-10-06 en la cual constan los siguientes datos:

NOMBRE EMPRESA Fecha de alta Fecha de baja

Geronimo JOAQUIN GARRIDO FRONTELO 1-12-1973 11-12-2008

TERCERO.- El demandando Martin solicitó jubilación al INSS el 27-10-08. El INSS dictó resolución en fecha 4- 11-2008 declarando jubilación del empresario concediendole una pensión de jubilación sobre una BR 720,93 ? y aplicando un porcentaje del 118% lo que da una pensión mensual de 850,70 ? siendo la fecha de efectos el 4-11-08.

CUARTO.-La empresa demandada Joaquin Garrido Frontelo, entregó al actor carta de extinción en fecha 11/12/2008, que señala lo siguiente:

Por medio de la presente paso a comunicarle que a partir del término de la jornada del deía 12 de diciembre de 2008 quedará rescindida su relación laboral con esta Empresa al amparo de lo preceptuado con el articulo 49 letra g) del Estatuto de los trabajadores, que establece que el contrato de trabajo se extinguirá en los supuestos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario.

Y en concreto le comunico que la causa de la extinción del contrato es la de que he sido declarado en situación de Jubilación según resolución de fecha 3-11-08 del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Tal como dispone el punto segundo de la citada letra d) del artículo 49 del esatuto, le comunico que usted derecho al abono en concepto indemnizatorio de una cantidad equivalente a un mes de salario, que s.e.u.o., supone la cifra de 1.502,32 ?, y que tendrá usted a su disposición para la expresada fecha de extinción en el domicilio de esta Empresa.

Asimismo, tendrá a su disposición la correspondiente liquidación salarial, además de la nómina de la mensualidad corriente, que le concreto, de conformidad con el nº2 del mencionado art. 49 del Estatuto de los Trabajadores , que consistirá en la parte proporcional de las pagas extras, conforme al siguiente cálculo:

-Paga extra 1.067,04 ?.

-Parte proporcional de beneficios 76,45 ?.

Dichas cantidades están calculadas en bruto, por lo que de ellas la Gestoría le descontará al confeccionar la nómina de liquidación las retenciones de IRPF y la cotización a la Seguridad Social que puedan corresponder.

También le haremos entrega de toda la documentación precisa para que usted formule la solicitud de las prestaciones por desempleo en el plazo de 15 días que la Ley le otorga.

QUINTO.- La empresa Joaquin Garrido Frontelo tenía cuatro empleados en el año 2008, tres en producción y un auxiliar administrativo, ha extinguido los contratos de los trabajadores de Producción queda una empleada de Oficinas para liquidar stock y cerrar la empresa.

SEXTO.- La empresa Joaquín Garrido Frontelo vendió el único camión de la empresa matricula TO 0399L dándole de baja en Tráfico el 18-12-05.

SÉPTIMO.- La Empresa canceló el suministro de las botellas de gas Argon imprescindible para el Proceso Productivo (folios 128 1 164).

OCTAVO.- El Notario Sr. Tobar Oliet levantó acta de notoriedad en fecha 12-3-09 en la que constan los siguientes:

El siguiente día del anterior requerimiento, siendo las nueve horas y veinticinco minutos, me constituí yo, el Notario, en el lugar indicado en el requerimiento precedente, que es la calle Cañada de la Sierra nº 17 y 19, de esta ciudad, donde están ubicadas las naves mencionadas en el acta anterior; en las que por apreciación directa y personal, pude comprobar que no existe ningún tipo de actividad en las mismas, tomándose seguidamente, a mi presencia, fotografías de las instalaciones y maquinaria existente que se encuentra en total desuso. A las citadas naves también se puede acceder a través de otra entrada situada en la calle Cardenal Gil de Albornoz, nº 3.

No teniendo nada más que hacer constar doy por terminada esta diligencia, que redacto en mi Despacho con las notas tomadas en el momento de su práctica, la cual está comenzada en el primer y único folios de acta que la motiva, de igual clase y serie, número 5757867, y termina en el presente.

Otra.- La pongo yo, el Notario, para hacer constar que el mismo día de la anterior diligencia, una vez reveladas las fotografías obtenidas en la práctica de la misma, incorporo a esta acta las siete fotografías que aparecen unidas a los cuatro folios del Timbre del Estado, se uso notarial, serie 9B. nº 5757924, y los tres siguientes en orden correlativo de numeración, dando fé yo, el Notario, de que dichas fotografías corresponden a las realizadas en el práctica de la diligencia que antecede, al coincidir exactamente lo que se aprecia en ellas con lo mí comprobado personalmente en el momento en que fueron obtenidas.

NOVENO.- En fecha 12-3-09 el Notaro Sr. Tobar Oliet levantó una segunda acta en la que constan los siguientes extremos:

El siguiente día del anterior requerimiento, siendo las nueve horas y quince minutos, me constituí yo, el Notario, en el lugar indicado en el requerimiento precedente, que es la calle Cañada de la Sierra nº6, de esta ciudad donde por apreciación directa y personal, pude comprobar que en la misma no se realiza ninguna actividad de fabricación y exclusivamente se encuentra material almacenado, así como una oficina administrativa, en la que se encontraba una hija del requirente.

DECIMO.- La demandante no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DECIMO PRIMERO.- La Empresa JOAQUIN GARRIDO FRONTELO, se dedica a la actividad de Instalación de fabricación de y se rige por el Convenio Colectivo del sector del Metal BOE 1-1-08 .

DECIMO SEGUNDO.- El día 26-12/08, se presentó ante el SMAC papeleta de conciliación previa a la vía judicial, celebrándose el preceptivo acto previo el día 15-1/09 con el resultado de intentado sin efecto.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Geronimo , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Talavera de la Reina, recaída resolviendo reclamación sobre despido, por la representación letrada del trabajador recurrente, tras cita de las adecuadas indicaciones de índole procesal, se formaliza su escrito de Suplicación mediante tres motivos de recurso, el primero de ellos dirigido a la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y los otros dos, al examen del derecho aplicado, mediante los que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 49,1,g) del Estatuto de los Trabajadores y de cierta doctrina jurisprudencial que cita. Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada de la empleadora demandada.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, con amparo en el apartado b) de la Ley Procesal Laboral de 7-4-95 , lo que se pretende por el recurrente es, según literalmente señala, modificar "los hechos declarados probados en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia recurrida", de tal manera que pretende que se modifique el apartado G de dicho fundamento jurídico, y se sustituya por un texto que, literalmente, propone en su lugar, del siguiente tenor: "No ha quedado acreditado que la empresa esté sin actividad y cerrada tras la Jubilación del empresario, y, por tanto la extinción del contrato de trabajo del actor debe calificarse como despido improcedente".

Con amparo en el apartado b) del citado artículo 191 de la Ley Procesal Laboral de 7-4-95 , es posible intentar la modificación de los hechos que hayan sido declarados probados en una Sentencia de un Juzgado de lo Social, con base en apoyo probatorio que sea idóneo a estos concretos efectos de revisión fáctica (solamente pericial y/o documental) y suficientes para conseguir la modificación pretendida. Pero no es viable, con tal apoyo, pretender modificar ni la redacción ni el contenido de un fundamento jurídico de una Sentencia, pues eso no está procesalmente previsto, ni con cobijo en dicho apartado del precepto, ni de ninguno otro. No es por tanto admisible la pretensión del recurrente de sustituir, como si de una modificación de hechos probados se tratara, un determinado aspecto de un fundamento jurídico, por otro texto propuesto alternativamente en su lugar. Por lo que procede desestimar este primer motivo del recurso, quedando en definitiva inalterado el componente fáctico de la Sentencia recurrida.

TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 25-4-00 ha sentado como doctrina unificada, en Sala General , luego reiterada en la de 9-2-01, respecto a la cuestión de la extinción del contrato de trabajo debido a la jubilación del empresario, la siguiente doctrina general:

"1) La extinción del contrato de trabajo por causa de jubilación que previene el art. 49.1 g), mencionado, exige no sólo que haya tenido lugar la jubilación del empresario, sino además que se haya producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa. Esta exigencia no es, en modo alguno, exclusiva de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, sino que se aplica también a los otros supuestos de extinción previstos en dicho precepto cuando el empresario es una persona física, es decir, a los supuestos de muerte o incapacidad del mismo. Esto es así, por cuanto que estas causas no justifican por sí solas la extinción de los contratos de trabajo, dado que tal justificación requiere que las mismas ocasionen, a su vez, el cese del negocio. Si éste continúa después de la jubilación, bien sea por haber sido transmitido a otra persona o entidad, bien por nombrar el jubilado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando él la propiedad del mismo, bien por seguir llevando él la dirección de la empresa, es obvio que no puede entrar en acción el art. 49.1 g), y por ende no pueden ser válidamente extinguidos los contratos de trabajo. Por ello el mandato contenido en este artículo se establece «sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores »; lo cual está poniendo en evidencia que si se efectúa la transmisión de la empresa de acuerdo con este art. 44 , los contratos de trabajo perviven. Siendo claro que lo mismo sucede cuando la empresa continúa después de la jubilación, sin necesidad de que se haya transmitido a otro empresario.

La razón esencial de esta extinción de las relaciones laborales no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual (o su muerte o incapacidad), como en el hecho de que éstas hayan determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial. Se produce así un doble encadenamiento causal: la jubilación (o la muerte o incapacidad) del empresario ocasiona el cierre de la explotación, y este cierre, provocado por aquella causa, justifica la extinción de los contratos de trabajo.

2) Es cierto que no es absolutamente necesario que el momento de la jubilación y el cierre de la empresa, con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes, puesto que entre uno y otros puede mediar un plazo prudencial. La finalidad de este plazo en los supuestos de jubilación es, fundamentalmente, el facilitar la liquidación y cierre del negocio o incluso su posible transmisión; y la duración de tal plazo dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, no pudiéndose fijar reglas generales aplicables a todos los supuestos. Pero es indiscutible que los siete años que en el caso de autos han transcurrido entre la jubilación y el cierre de la tienda, exceden por completo de cualquier clase de «plazo prudencial».

3) Si entre la comentada jubilación, de un lado, y la desaparición de la empresa y los ceses de los trabajadores, de otro, transcurren varios años, difícilmente puede sostenerse que existe entre ellos la necesaria relación de causalidad. Las extinciones dichas podrán ser debidas a cualquier causa, pero no a aquella jubilación acontecida mucho tiempo atrás. Se trataría, por tanto, no de una causa, sino de un mero pretexto o subterfugio.

Precisamente por ello tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han venido exigiendo el respeto del plazo prudencial o razonable mencionado, a pesar de que el art. 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores no lo impone explícitamente. Es obvio que si este precepto configura a la jubilación del empresario como causa de extinción del contrato, ello exige la existencia de relación de causalidad entre aquélla y ésta, y si desde que tuvo lugar la primera hasta que se cerró la explotación y se extinguió el contrato han pasado varios años, no es posible afirmar que se da esa relación de causalidad.

La exigencia del respeto de dicho plazo razonable se apreció en las sentencias de esta Sala de 14 de julio y 28 de noviembre de 1988 ; y por su parte la sentencia de 18 de marzo de igual año manifiesta que lo que el precepto referido «autoriza es la terminación del contrato de jubilación del empresario, sin continuidad en la actividad empresarial», criterio que reitera la sentencia de 19 de mayo de 1988 ; así mismo la sentencia de 26 de mayo de 1988 declaró que cuando el artículo citado «permite la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, no se está autorizando el cese de una actividad empresarial con aquella consecuencia extintiva, mientras se continúa, pese a la jubilación, en la explotación».

4) Si se admite que la jubilación actúe como causa extintiva de los contratos de trabajo cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde que aquélla tuvo lugar, en realidad lo que tal jubilación produciría en relación a esos contratos sería una verdadera novación de los mismos, pues con este sistema éstos quedarían sujetos, a partir de tal jubilación, a una condición resolutoria potestativa, dado que se dejaría a la voluntad del empresario jubilado la facultad de disponer la extinción de los contratos cuando le pareciese oportuno. Y ni existe base legal alguna que permita apreciar la existencia de esa novación, ni está admitido en nuestro ordenamiento laboral que el contrato de trabajo esté sujeto a una condición resolutoria potestativa dependiente de la voluntad del empresario, dado lo que establecen los arts. 15 y 49 del Estatuto de los Trabajadores .

5) Es cierto que es posible distinguir la condición de empresario y la de simple propietario de un negocio. Pero para poder estimar que este propietario no actúa como empresario, normalmente es preciso que aparezca un gerente, gestor o encargado que desempeñe la función de regentar o dirigir la empresa; si no aparece ningún gestor o encargado malamente puede sostenerse que el propietario de la explotación se limita a actuar como tal y no como verdadero empresario. Es más, cuando un empresario ha venido actuando toda su vida con esa condición y carácter, si la explotación continúa después de jubilarse en el RETA, sin que él nombre a nadie que, sustituyéndole, dirija el negocio, no es posible estimar lógicamente que desde esa jubilación ya no actúa como empresario".

Añadido a lo anterior, también ha señalado por la doctrina jurisprudencial que la jubilación, en cuanto derecho del beneficiario que puede acceder a tal prestación, puede ejercitarse en cualquier momento en que el empresario persona física reúna las condiciones legalmente exigibles para ello, lo que comporta: a) La posibilidad de que se acceda a la jubilación anticipada, y que ello sea causa legal de extinción del contrato de trabajo con el personal a su servicio, en los términos del artículo 49,1,g) ET (STS 26-2-88 ); b) La posibilidad de retrasar la jubilación más allá de la edad a partir de la cual se puede solicitar, sin que ello afecte a que, cuando finalmente se ejercite dicho derecho, se pueda extinguir los contratos de trabajo (STS 9-4-96 ), ya que la decisión de continuar o no el negocio a partir de determinada edad, ni afecta al posterior ejercicio de ese derecho, ni tampoco a la posibilidad extintiva del contrato de trabajo (STSJ País Vasco de 23-3-99).

Como en el presente caso, según se deja acreditado en la Sentencia de instancia, tras serle reconocida la jubilación al demandado el 4-11-08 , el empleador procedió a extinguir el 11-12-08 el contrato de trabajo con el recurrente, por causa de dicha jubilación, ello se hizo dentro del plazo prudencial a que alude la doctrina jurisprudencial unificada. Y, tal y como se deja constancia en el hecho probado quinto, incombatido, de los cuatro trabajadores que tenía la empresa, solamente quedó un administrativo, según se señala en el mismo, "para liquidar stock y cerrar la empresa", por lo que, no existiendo ningún otro dato sobre continuidad de la misma, ni por el propio empleador jubilado, ni por familiares o socios del mismo, concurre la causa extintiva esgrimida, pues no queda acreditado que se haya mantenido la actividad productiva más allá del comienzo de la Jubilación reconocida al empresario, sino que simplemente durante cierto tiempo, se ha mantenido al relación laboral con el administrativo con la finalidad de cierre empresarial señalada. Por lo que el demandado se acogió a la posibilidad extintiva legalmente prevista, que podrá ser sin duda discutible, desde una perspectiva de política laboral, pero esa es una cuestión que excede del ámbito propio del enjuiciamiento.

Procede, en consecuencia con todo ello, la desestimación de los motivos dedicados al examen del derecho aplicado, y en su consecuencia, del recuso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. Geronimo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de Talavera de la Reina de fecha 27-3-09 , dictada en los autos 120/09, recaída resolviendo de modo desestimatorio la demanda sobre Despido interpuesta por el recurrente contra D. Martin , y en cuyas actuaciones ha sido para el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 1038 09 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300,00 ?), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 que la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 1006, sita en Madrid, C/ Barquillo nº 49, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día veintinueve de diciembre de dos mil nueve . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.