Sentencia Social Nº 2032/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1065/2009 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

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Rec. Supli. Núm. 1065/2009

Recurso contra Sentencia núm. 1065/2009

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a dieciocho de junio de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2032/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 1065/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Ocho Valencia, en los autos núm. 946/2008, seguidos sobre despido, a instancia de don Herminio ,, representado por el letrado don Juan Serrano Herreros, contra Fundación Diagrama, Esabe Auxiliares SA, Lafer Vigilancia y Seguridad SA y FOGASA, y en los que es recurrente demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23 de diciembre de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que no dando lugar a la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por ESABE AUXILIARES, S.A., y de falta de acción opuesta por FUNDACIÓN DIAGRAMA frente a la demanda deducida por don Herminio contra FUNDACIÓN DIAGRAMA, LAFER VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.A., y ESABE AUXILIARES, S.A. , habiendo sido llamado el FOGASA y desestimando ésta debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra ". "Asimismo se dicto auto de aclaración de fecha 21 de enero de 2009, cuya parte dispositiva dice literalmente dice así: Ha lugar a aclarar la Sentencia nº 593/08, de 23 de diciembre, en el sentido de suprimir en el encabezamiento la mención al Fondo de Garantía Salarial y debiendo quedar redactado el FALLO en los siguiente términos: " Que no dando lugar a la excepciones de inadecuación de procedimiento opuesta por ESABE AUXILIARES SA y de falta de acción opuesta por FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCILA frente a la demanda deducida por D. Herminio contra FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL , LAFER VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA y ESABE AUXILIARES SA, y desestimando esta debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El trabajador demandante don Herminio, con NIE número NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil demandada ESABE AUXILIARES SA, dedicada a la actividad económica de "servicios auxiliares" en el centro de trabajo sito en Burjassot - Valencia, Centro de Reeducación de menores Mariano Ribera, con las circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario mensual con prorrata de pagas extras , que se especifican: 16 de septiembre de 2.005, auxiliar controlador y 748,93 euros. Además del salario reseñado el demandante percibía cantidades variables en concepto de dietas , así como plus transporte (51,59 euros e/mes) y vestuario (29,29 e/ mes). Obra en poder del actor un documento perteneciente a otro trabajador de la empresa y correspondiente a la misma, en el que se hace constar que percibe un salario que asciende a 2.500 euros mensuales (f. 52). SEGUNDO. Los servicios los prestaba el actor en virtud de la suscripción en fecha uno de noviembre de 2.007 de un contrato de trabajo a tiempo completo por tiempo indefinido en el que se hizo constar, expresamente , que se le respetaba la antigüedad de 16 de septiembre de 2.005 (f. 66). Con anterioridad a la suscripción del contrato el trabajador prestaba servicios en el mismo centro de trabajo para la empresa SERVILIMP LA PLANA SL . Dicha mercantil le comunicó en fecha 26 de octubre de 2.007 que el servicio prEstado en el Centro de Reeducación de Menores Mariano de Ribera pasaría a prestarlo con efectos de uno de uno de noviembre ESABE (f. 51). TERCERO.- El 22 de octubre de 2.007 la mercantil FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PISCOSOCIAL y ESABE VIGILANCIA SA , empresa inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad de la Dirección General de Policía suscribieron un contrato en virtud de la cual la segunda prestaría servicios de vigilancia y protección en las instalaciones de FUNDACIÓN DIAGRAMA CE MARIANO RIBERA sitas en c) Mariano Ribera 12, 46100 de Burjassot (f. 68 a 72). El treinta de junio de 2.008 FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PISCOSOCIAL comunicó a ESABE VIGILANCIA S.A., su decisión de rescindir el contrato de arrendamiento del servicio de seguridad prEstado en el Centro Educativo (f. 73). CUARTO .- El 22 de octubre de 2.007 la mercantil FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PISCOSOCIAL y ESABE AUXILIARES SA, suscribieron un contrato en virtud de la cual la segunda prestaría servicios consistentes en : información de accesos, custodia y comprobación del Estado y funcionamiento de las instalaciones, comprobación y control del estado de las calderas e instalaciones generales , para garantizar su funcionamiento y seguridad física y el control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida y tareas de comprobación de visitantes y orientación de los mismos, controles de entradas, documentos y carnés privados, en las instalaciones de FUNDACIÓN DIAGRAMA CE MARIANO RIBERA sitas en c) Mariano Ribera 12, 46100 de Burjassot (f. 74 a 77). El uno de julio de 2.008 FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PISCOSOCIAL comunicó a ESABE AUXILIARES SA su decisión de rescindir el contrato de arrendamiento del servicio prEstado en el Centro Educativo con efectos del treinta y uno de julio de 2.008 (f. 78). QUINTO .- El día 17 de julio de 2.008 la FUNDACIÓN DIAGRAMA y la empresa LAFER, VIGILANCIA Y SEGURIDAD SE suscribieron contrato en virtud del cual la segunda prestaría para la primera los siguientes servicios (f. 80 y ss): vigilancia y protección . protección de personas. depósito y custodia de objetos valiosos y peligrosos. Depósito y custodia de explosivos. Trasporte y distribución de explosivos. Instalación y / o mantenimiento. Explotación de centrales de alarmas. Planificación y asesoramiento de instalaciones. Planificación y asesoramiento restantes actividades El número de vigilantes del servicio contratados son 17. SEXTO .- ESABE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA remitió LAFER VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA en fecha 24 de julio de 2.008 el nombre del personal a subrogar, así como la documentación correspondiente . El número de personas a subrogar era de seis , siendo estos quienes prestaban servicios como vigilantes de Seguridad en el Centro de Reeducación de Menores Mariano Ribera de Burjassot (f. 86 y ss). El hoy demandante no figuraba como personal a subrogar. SÉPTIMO .- FUDACIÓN DIAGRAMA entregó al demandante un denominado " manual de buenas maneras del personal de vigilancia y seguridad" que obranco incorporado a Autos se da por reproducido (f. 53 y ss). OCTAVO .- El actor, al igual que otros controladores, realizaban en el centro tareas de vigilancia y custodia de los menores y los bienes . Para el ejercicio de sus funciones no portaba ni grilletes ni defensas. NOVENO .- A la fecha del juicio oral el demandante continuaba prestando servicios para ESABE AUXILIARES SA en otro centro de trabajo . DÉCIMO .- El trabajador que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de representante de los trabajadores. UNDÉCIMO .- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el día 19 de agosto de 2.008 se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 22 de septiembre de 2.008 con el resultado de " intentado sin efecto".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por los demandados Lafer Vigilancia y Seguridad SA y Esabe Auxiliares SA, se presento por cada uno de ellos escrito de impugnación a dicho recurso dentro de plazo. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la representación letrada de la parte actora la Sentencia de instancia que desestimó su demanda de despido. Cuestión semejante a la que ahora se plantea, si bien que respecto de otro trabajador, ha sido resuelta por esta Sala en la Sentencia resolutoria del recurso 1067/2009, por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley aconsejan seguir el criterio expuesto en ella.

2. Tras señalar el recurrente bajo la rúbrica "MOTIVOS DE SUPLICACIÓN" que el recurso se presenta al amparo del art. 191 apartados b) y c) por error en valoración de pruebas documental obrante en autos y ser contraria a las normas sustantivas y jurisprudencia, que da lugar a vulneración del art. 24 de la Constitución por indefensión y que se solicita la revocación de la Sentencia recurrida por entender que se dan las circunstancias previstas en los arts. 44, 41 y 50 E.T, así como el art. 14 del convenio colectivo de vigilancia y seguridad, señala en lo que debe entenderse que es el primero de los motivos de su recurso que se solicita la "adicción" (sic) al hecho probado sexto a continuación de la expresión "como personal a subrogar (el siguiente texto) en la relación facilitada por ESABE A LAFER, sin señalar texto alternativo alguno , refiriéndose al texto del hecho décimo de la Sentencia, pero confundiéndolo, ya que el hecho probado 10º de la Sentencia se refiere a que el trabajador "no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores", para a continuación tras la expresión SEGUNDO, y en lo que debe entenderse que es el segundo de los motivos de su recurso solicitar la "adicción" (sic) al hecho probado séptimo de la sentencia del siguiente texto: "siendo las mismas funciones las del vigilante de seguridad que las de los auxiliares".

Siendo la falta de claridad y precisión contenida en los motivos supuestamente destinados a la revisión fáctica de la Sentencia razones suficientes como para de conformidad con el art. 194.2 LPL rechazar de plano los mismos.

Por otro lado debe añadirse, que las peticiones de revisión fáctica se han formulado contrariamente a los requisitos que sostiene esta sala que han de concurrir para que pueda prosperar cualquier revisión fáctica, debiendo reseñarse que esta Sala de los Social del T.S.J. de la comunidad Valenciana viene Sosteniendo ( Ss. de 17 de enero, 2 de marzo, 18 junio 13 de diciembre de 2000 , 14 de septiembre de 2004 , 31 de mayo de 2006 y 30 de diciembre de 2.008), que es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987, 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003 , la que señala que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que , por sí sola , demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL. 4º ) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

SEGUNDO.- 1. En el tercero de los motivos del recurso denuncia el actor vulneración del art. 14 del convenio colectivo de la Empresas de Vigilancia y Seguridad por cuanto entiende que en su contrato de trabajo debió subrogarse la empresa Lafer Seguridad.

2. El citado art. 14 del referido Convenio coletivo señala que: "Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector , aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios de vigilancia, explosivos y sistemas y de transporte de fondos, en base a la siguiente Normativa:

A) Servicios de Vigilancia, Sistemas de Seguridad, Transporte de Explosivos y Guardería Particular de Campo:

Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente , público o privado , por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está , en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo , cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral , siempre que se acredite una antigüedad real mínima , de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45, 46 y 50 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Arts. 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación , cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio...

C) Obligaciones de las Empresas cesante y adjudicataria, comunes para A) y B):

C.1 adjudicataria cesante: La Empresa cesante en el servicio:

....

4. Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación.

5. ...."

3. La tesis sostenida por el recurrente no puede prosperar. La finalidad de la subrogación empresarial contemplada en el citado art. 14 no es otra que actuar de mecanismo convencional que propicie el mantenimiento del empleo en los supuestos en que un contratista termina sus servicios y es sucedido en sus cometidos empresariales por un nuevo contratista en un sector de la actividad económica cual es el de las contratas de seguridad , en el que siempre han existido dificultades de carácter jurídico para apreciar la institución de la sucesión legal de empresas contemplada en el art. 44 E.T, por no existir entre las empresas saliente y entrante una efectiva trasmisión de los elementos patrimoniales necesarios para llevar cabo la actividad empresarial desarrollada, y por las dificultades teóricas y prácticas que supone acudir al criterio de la "sucesión de plantillas" como criterio válido para determinar la existencia de sucesión empresarial, puestos de manifiesto en las S.S.T.S. de 20 y 27 de Octubre de 2.004 .

Así las cosas, y siendo la finalidad de la norma que el empleado en una contrata o subcontrata no pierda su empleo porque se resuelva o extinga el vínculo contractual entre las empresas concesionaria y adjudicataria de la contrata, la aplicación de dicha subrogación carece de sentido cuando, como sucede en el supuesto que hoy se enjuicia, la Resolución de la contrata no opera como causa de extinción del vínculo contractual entre empresario y trabajador. Y prueba de ello, es que el propio art. 14 en su apartado C.4 faculta a la empresa cesante para quedarse con todos o parte de los trabajadores afectados por la cesión. Esto es , el fenómeno de la subrogación empresarial únicamente se produce en aquellos casos en los que empresa cesante decide no mantener el vínculo con los trabajadores afectados por la cesión, lo que no sucede en el caso que examinamos, ya que como consta en el inalterado relato histórico de la Resolución de instancia, tras extinguirse con fecha de efectos 31 de julio de 2008 el contrato de arrendamiento de servicios, que ligaba a Esabe Auxiliares y a la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial , el actor continuó prestando sus servicios para la primera empresa si bien que en otro centro de trabajo.

TERCERO.- 1. En el motivo cuarto del recurso se señala por el actor que la Resolución de instancia vulnera los arts. 40, 41 y 50 del E.T, proponiendo en el motivo siguiente, el quinto, la sustitución del segundo de los fundamentos de derecho de la resolución de instancia por el texto alternativo que al efecto propone, y en el que , en síntesis , se pretende que se diga que el trabajador tenía Derecho a la subrogación en las funciones y puesto de trabajo para el que estaba contratado, de modo que al no haberlo realizado la empresa , "se produce la extinción del contrato de trabajo, debiéndose considerar como despido improcedente".

2. Lo que se está intentando introducir por el recurrente, es una nueva pretensión resolutoria del vínculo laboral, la cual, como cuestión nueva, debe ser rechazada. En efecto, no se puede desconocer que lo que se ejercitó en la demanda es una pretensión impugnatoria de despido, lo que nada tiene que ver con los supuestos contemplados en los preceptos que se citan como infringidos, en cuanto reguladores del régimen de movilidad geográfica (art. 40 ET ) , modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art.41 ET ) y extinción contractual a instancia del trabajador (art.50 ET ). Así pues, como se razona en la S.T.S. de 26-9-2001, "Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas Sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la Sentencia de instancia, pues en caso contrario , el Tribunal superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso , y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo".

3. En definitiva, el recurso debe ser desestimado, pues como se razona con acierto en la Resolución recurrida, no se puede sostener que estemos ante un despido, entendido como decisión empresarial de prescindir de los servicios del trabajador, cuando consta que éste continúa prestando servicios para la empresa en otro centro de trabajo , tal y como se nos dice en el inalterado hecho probado noveno de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Herminio , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 8 de los de Valencia de fecha 23 de diciembre de 2008 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.