Sentencia SOCIAL Nº 2032/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2985/2020 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

RECURSO Nº 2985/20- D

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA. SRA DÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILMO. SR. D.JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD

ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ

En Sevilla, a 7 de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2032/2022

En los recursos de suplicación interpuestos por Ángeles y Ayuntamiento de Sevilla contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 533/17, se presentó demanda por Ángeles sobre contrato de trabajo contra Ayuntamiento de Sevilla. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31/3/20 por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

PRIMERO.- Doña Ángeles, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios a jornada completa como peón de limpieza, para el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla durante los siguientes períodos:

1) Entre el 16 de abril y el 26 de julio de 2008 a virtud de contrato temporal por obra o servicio, consistente en la 'limpieza extraordinaria de distintos edificios municipales como el Pabellón Real, patios de colegios como el Príncipe de Asturias, Alfonso Grosso, Juan Ramón Jiménez, San Ignacio de Loyola, Jacarandá y Victoria Díez, así como la limpieza de excrementos de palomas, pretiles y fachadas del colegio público Valdés Leal, Ortiz de Zúñiga y Cristóbal Colón..etc'.

2) Entre 4 de agosto y el 2 de septiembre de 2008, a virtud de contrato temporal de interinidad por sustitución del trabajador Sergio por vacaciones.

3) Entre el 3 y el 14 de septiembre de 2009, a virtud de contrato temporal de interinidad por sustitución del trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo Carlos Manuel, por traslado provisional.

4) Entre el 15 de septiembre de 2009 y el 30 de noviembre de 2013, a virtud de contrato temporal de interinidad por sustitución del trabajador con derecho a reserva depuesto de trabajo Carlos Daniel, por traslado provisional.

5) A partir del 1 de diciembre de 2013, de manera ininterrumpida, a virtud de un contrato temporal de interinidad 'para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, o la cobertura definitiva del mismo por el correspondiente concurso'.

El convenio colectivo de aplicación es el de la propia entidad demandada (vida laboral y contratos de trabajo, folios 32 a 46).

Se da por reproducida la relación de puestos de trabajo que figura aportada a los folios 51 a 56 de las actuaciones.

SEGUNDO.- Con fecha de 24 de septiembre de 2017, la actora presentó ante la entidad demandada reclamación previa (folios 7 a 11). En fecha de 31 de mayo de 2017,se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las dos partes, que fueron impugnados de contrario por ambas.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda y ha declarado que la relación laboral entre las partes es de carácter indefinida no fija, con antigüedad de 16 de abril de 2008. Para ello aprecia la unidad esencial del vínculo en la cadena de contratos temporales suscritos por las partes desde aquella fecha, así como el carácter fraudulento del primero de dichos contratos, para obra o servicio determinado, por falta de autonomía y sustantividad propia de su causa, así como por su falta de finalización a la fecha de extinción del contrato y por la falta de prueba de la realidad de su causa. Igualmente declara fraudulento el segundo contrato, de interinidad para la sustitución de trabajador en vacaciones, por no permitir estas acudir a tal clase de contrato. La sentencia en cambio niega el carácter fraudulento del resto de contratos suscritos.

Contra dicha sentencia se alzan en suplicación ambas partes al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La actora pretende que se declare que su relación laboral es de carácter fijo, estimando que adicionalmente la sentencia debió apreciar la concurrencia de fraude en su contratación referida a su contrato de interinidad por vacante, el último suscrito, por defecto de identificación de dicha plaza y por haber superado la interinidad el plazo de duración de tres años.

Por su parte el demandado pretende la desestimación de la demanda, negando el carácter fraudulento de los dos primeros contratos suscritos y afirmando haber quedado interrumpida la unidad esencial del vínculo por la renuncia expresa al contrato suscrito realizada por la actora el 30 de noviembre de 2013, siendo del día siguiente su fecha de antigüedad.

SEGUNDO:Debemos comenzar por fijar los hechos probados que hayan de tenerse en cuenta para la determinación de los efectos jurídicos pretendidos por las partes.

I.-El demandado pretende que se añada un nuevo párrafo al hecho probado cuarto, aunque debe querer decir al apartado cuarto del hecho probado primero, para que se exprese que el contrato al que se refiere finalizó el 30 de noviembre de 2013 por renuncia expresa de la trabajadora.

Así consta en el folio 92 de los autos que se cita en su apoyo, si bien ha de estimarse probado el contenido íntegro de dicho documento y no sólo la parte que interesa al recurrente, documento conforme al cual la razón de tal renuncia es haber recibido la actora una oferta de mejora de empleo, mediante la suscripción de un contrato de interinidad por vacante, por lo que la actora renuncia al contrato anterior para aceptar dicho ofrecimiento. Se acepta por tanto la revisión, pero con tal contenido.

II.-La actora interesa la adición de un nuevo hecho probado que exprese, en esencia, que ha participado en los procesos selectivos para la cobertura de puestos de peón convocados por el demandado en 2006 y 2010, obteniendo determinada puntuación y que en la bolsa de trabajo aprobada en 2013 ostenta la posición 25.

En la medida en que consta la certeza de tales hechos, no puesta en duda por la contraparte, y a la que otorga relevancia la actora en su recurso, debe ser admitida la revisión propuesta.

III.-Interesa la adición de un nuevo hecho probado que ponga de manifiesto la existencia de puestos de trabajo de peón de limpieza con diferentes denominaciones: unidades de limpieza cuadrillas móviles y de refuerzos, unidades de limpieza en turno de mañana (indicando dentro de estas los distritos a los que corresponden) y unidades de limpieza en turno de tarde (indicando dentro de estas los distritos a los que corresponden).

Lo ampara en los folios 51 a 56, que vienen a constituir la relación de puestos de trabajo, y con ello pretende acreditar la existencia de tales elementos como configuradores del puesto de trabajo, a lo que el actor otorga relevancia, por lo que igualmente se acepta.

IV.-Solicita la adición de un nuevo hecho probado que exprese que durante el contrato de interinidad por vacante suscrito el 1 de diciembre de 2013 la actora ha prestado servicios en tres centros de trabajo distintos cuya identificación y fechas detalla.

Así consta en los documentos de los folios 48 a 50 que cita, por lo que dado que el actor otorga relevancia a tal hecho en su recurso para acreditar la falta de vinculación entre el contrato y los puestos de trabajo ocupados, se acepta la revisión.

TERCERO:En lo que respecta a los motivos de censura jurídica, debemos comenzar por examinar el recurso del demandado, cuya eventual estimación haría superfluo referirse al de la actora.

En un primer motivo alega infracción del artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, considerando que el contrato para obra o servicio determinado suscrito especifica suficientemente la obra o servicio objeto del mismo y aun cuando sus tareas se calificasen de ordinarias, responden a una necesidad temporal.

Recordemos que la obra o servicio de dicho contrato, expresada en el mismo, consiste en 'limpieza extraordinaria de distintos edificios municipales como el Pabellón Real, patios de colegios como el Príncipe de Asturias, Alfonso Grosso, Juan Ramón Jiménez, San Ignacio de Loyola, Jacarandá y Victoria Díez, así como la limpieza de excrementos de palomas, pretiles y fachadas del colegio público Valdés Leal, Ortiz de Zúñiga y Cristóbal Colón..etc'.

La mera expresión de 'etc.' para definir el objeto del contrato ya es indicativo de la insuficiente concreción del mismo.

No obstante, aún si considerásemos que dicho etc. se refiere exclusivamente a la identificación de los diversos colegios públicos gestionados por el Ayuntamiento de Sevilla, no podemos considerar que la limpieza de los mismos, así como la de los demás edificios municipales que como objeto del contrato se citan en el mismo, igualmente de forma ejemplificada y no exhaustiva, constituya una actividad temporal del Ayuntamiento demandado. La limpieza de los edificios municipales es una actividad permanente o cuando menos no debe abrigarse duda de que mantener limpios los edificios municipales deba ser una aspiración permanente, estructural, de la entidad local demandada, necesidad por tanto que no se presenta sólo temporalmente, en ciertas ocasiones, por lo demás tampoco definida adecuadamente, sino que es una necesidad permanente de la entidad demandada, que por ello carece de la exigida autonomía o sustantividad propia del contrato de trabajo suscrito.

En efecto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo no ha dejado de señalar, como advierte en su sentencia de 4 de marzo de 2020 (recurso 2165/17), que en todo caso deben cumplirse los requisitos que justifican la temporalidad del vínculo contractual. Pues bien, en el supuesto enjuiciado esas exigencias no se satisfacen al no concurrir la pretendida autonomía y sustantividad que como justificativa de la lícita contratación temporal de la actora exige el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, ya que más allá de la expresión formal del contrato de trabajo suscrito, incluyendo la expresión 'extraordinaria' para referir la limpieza, pero sin dar cuenta de circunstancia suficiente que permita inferir el carácter extraordinario de la limpieza, por cuanto la de excrementos de palomas sólo viene referida a los colegios públicos y no al resto de edificios municipales para cuya limpieza es contratada la actora, resulta por tanto que el servicio para el que en realidad ha sido contratada, de limpieza de los edificios municipales, tiene carácter permanente y estructural, circunstancia que no justifica la decisión de la recurrente de servirse de un contrato para obra o servicio para contratar a la actora a fin de que lleve a cabo esa tarea estructural e indiferenciada de limpieza de los edificios municipales, lo que no configura un servicio dotado de autonomía y sustantividad en los términos exigidos legalmente, al tratarse de un servicio ordinario y consolidado en el tiempo de los que presta el Ayuntamiento de manera habitual y con vocación de permanencia, en los numerosos edificios públicos de cuya gestión se encarga.

Por consiguiente, no habiendo respondido la contratación con carácter temporal de la actora a la causa prevista en el artículo 15.1. a) del Estatuto de los Trabajadores, debe reputarse celebrado dicho contrato en fraude de Ley y por consiguiente por tiempo indefinido según el apartado 3 del citado precepto.

A mayor abundamiento, no impugna la demandada una tercera razón por la que la sentencia recurrida considera fraudulento el contrato, como es la falta de finalización del servicio para el que fue contratada la actora a la fecha de la extinción de dicho contrato. Y es que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso, de naturaleza casacional, no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso relacionados con infracciones que contenga la sentencia. Así, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones en la sentencia además de las denunciadas en el recurso, no podrían ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos en que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Conforme a ello, el motivo de recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha de referirse a la infracción de las normas sustantivas aplicadas por la sentencia. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución. Por consiguiente, si la 'ratio decidendi' de la sentencia no es combatida en el recurso, debe ser este desestimado, como acontece en el presente caso, pues aun de ser estimada la infracción alegada en el recurso, al no combatirse la razón jurídica de la sentencia asentada sin embargo en fundamento distinto al mencionado en el recurso, no podría variarse el sentido del fallo, en base al citado carácter extraordinario del recurso de suplicación.

CUARTO:No obstante su irrelevancia, dado lo dicho en el precedente fundamento jurídico, procedemos a examinar también el motivo de censura jurídica del demandado en el que combate el carácter fraudulento del contrato de interinidad por sustitución de trabajador en periodo de vacaciones que aprecia la sentencia, alegando vulneración del artículo 4 del Real Decreto 2720/1998.

En este punto debemos dar la razón a la recurrente, aun tomando como punto de partida, como hace la sentencia recurrida, la doctrina unificada que recoge y aplica la sentencia de 30 de octubre de 2019 (Rec. 10709/17) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, expresiva de que no siendo el disfrute de las vacaciones un supuesto de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva del puesto sino una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios, su cobertura no puede llevarse a cabo por medio del contrato de interinidad por sustitución.

Pero debemos proceder a un segundo paso en el razonamiento, referido también a la jurisprudencia, plasmada en este punto en la sentencia de 12 de junio de 2012 (Rec. 3375/11), de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, en tanto que con carácter excepcional permite a las Administraciones Públicas acudir a la contratación eventual por acumulación de tareas con la finalidad de cubrir las vacaciones del personal de plantilla. Y ello, al tener que seguir procedimientos reglados para la dotación y provisión de plazas fijas, a lo que se une que en ciertos casos, como el de una entidad local, el número de trabajadores de una determinada categoría profesional necesarios para el adecuado funcionamiento del servicio, puede hacer inviable la creación de una plaza fija adicional y justificar el recurso a la contratación eventual para la cobertura de las vacaciones siempre que no se supere el tiempo máximo legalmente previsto, pues su disfrute por el personal de plantilla provoca una desproporción temporal entre la actividad a realizar y la fuerza de trabajo disponible que dicho contrato viene a solventar.

Pero es más, partiendo de la premisa de la validez de la causa consignada en el contrato como justificativa de su contratación temporal, al concurrir una necesidad real de mano de obra de carácter temporal para cubrir las vacaciones de otros trabajadores, el siguiente paso argumental viene dado por la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de 4 de octubre de 1997 (Rec. 4117/1996), a cuyo tenor el eventual error de calificación en el que hubiese incurrido la entidad demandada al concertar incorrectamente, bien un contrato de interinidad por sustitución, bien un contrato eventual por circunstancias de la producción, no supone una conducta fraudulenta a la que le resulte aplicable la presunción legal de indefinición de la relación establecida en el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, al desvelar su verdadera naturaleza su propio objeto de hacer frente a una desproporción temporal entre la actividad a realizar y la plantilla disponible como consecuencia del disfrute de las vacaciones.

La conclusión a la que abocan los razonamientos precedentes es que el Ayuntamiento demandado, al suscribir el contrato de interinidad para sustituir a un trabajador durante su periodo de vacaciones, no hizo un uso desviado de la contratación temporal.

QUINTO:Continuando con la cuestión relativa al carácter fraudulento de algunos de los contratos suscritos por las partes, determinante del carácter indefinido de dicha relación laboral, debemos referirnos a la del contrato de interinidad por vacante suscrito por las partes el 1 de diciembre de 2013 y que es el vigente, motivo introducido por la actora en su recurso.

Alega el recurrente el carácter fraudulento de dicho contrato por la deficiente identificación del puesto de trabajo en el contrato de trabajo y por su excesiva duración.

A)En cuanto a la primera cuestión, al respecto existe una consolidada jurisprudencia, de la que se muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1998. Dice dicha sentencia que el único tema debatido en el recurso es el de la identificación de la plaza objeto de cobertura ante estos supuestos de interinidad por vacante. La Sala ha declarado, mediante una sólida doctrina bien reiterada, que a los efectos de identificación de la plaza interinamente cubierta por vacante, basta precisar la categoría, el lugar o el centro de trabajo en que la plaza que así se ocupa está situada. Que no resulta necesario identificar la plaza objeto de cobertura por medio de número u otros mecanismos similares, sino que lo principal que debe quedar cumplido es que la identificación de la plaza se realice de tal forma que no quepa la posterior actitud de la empresa que produzca indefensión al interesado. Que basta que tal identificación 'se haga de modo suficiente y en condiciones de objetividad'. En nuestro caso, el hecho de dejar sin cubrir en la casilla del contrato el número de la plaza objeto de cobertura ni oculta la identificación de la misma ni tiene virtualidad bastante para ocasionar indefensión.

Por consiguiente y sin perjuicio de que en virtud de actuaciones posteriores de la demandada en orden a la cobertura definitiva de la plaza ocupada por el interino pudiera apreciarse una insuficiente identificación de la plaza por circunstancias sobrevenidas a la expresión de la misma en el contrato de trabajo, debemos concluir que dicha identificación, tal como se expresa en el contrato de interinidad por vacante suscrito por las partes no resulta, en principio, insuficiente, colmando las exigencias establecidas por la jurisprudencia en orden a la licitud del contrato, insistimos, sin perjuicio de ulteriores apreciaciones en orden al concurso en su momento se convoque para la cobertura de la plaza interina y su adjudicación, ajenas a este proceso.

B)En cuanto a la excesiva duración del contrato, esta Sala venía resolviendo la cuestión jurídica planteada en el recurso en sentido favorable a la tesis defendida por la parte demandada, acogida por la sentencia recurrida, ateniéndose al criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, primero en la sentencia, de Pleno, de 24 de abril de 2019 (Rec. 1001/17) y, después, en numerosas resoluciones, entre las que cabe citar la de 4 de julio de 2019 (Rec. 2357/18), dictada nuevamente en Sala General, en las que mantuvo que la relación laboral del trabajador interino por vacante no se transforma en indefinida por el mero hecho de que su duración rebase el umbral que establece el art. 70.1 del EBEP. En particular, el órgano de casación social aplicó esa pauta rechazando pretensiones similares a la ejercitada en este proceso deducidas por interinos por vacante contratados por la Junta de Andalucía en distintas fechas de los años 2005 a 2012 al considerar que por su propia configuración y devenir en el tiempo la contratación no podía considerarse fraudulenta.

Sin embargo, la Sala 4ª, a la vista de lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 3 de junio de 2021 (C-726/19) y en otras anteriores que han interpretado el Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 199/70/CE, así como de la finalidad perseguida por dicho acuerdo de evitar el abuso en la contratación temporal, ha decidido modificar su doctrina en términos que se plasman en la sentencia de 28 de junio de 2021 (Rec. 3263/19).

El litigio en el que ha recaído esa resolución lo promovió una trabajadora interina por vacante contratada el 10 de noviembre de 2009 por el Patronato de la Alhambra y Generalife impugnando el cese por terminación del contrato de que fue objeto con efectos de 30 de junio de 2017 como consecuencia de la provisión de la plaza que venía ocupando de resultas del concurso de traslado del personal laboral de carácter fijo al servicio de la Administración General de la Junta de Andalucía resuelto por acuerdo de 2 de mayo de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública.

El nuevo criterio adoptado por el Tribunal Supremo puede resumirse en los siguientes puntos:

1º) 'Una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad'.

2º) La paralización de las ofertas públicas de empleo por disposición legal ( art. 3 RDL 20/2011) y por las normas presupuestarias (art. 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) en la que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público no puede considerarse un dato que justifique la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, ya que materialmente la inactividad administrativa no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

3º) 'Una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo'.

4º) Cuando la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos para su ejecución, como sucede en el caso que nos ocupa, 'no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente', debiendo concluirse que, 'salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga'.

A la luz de la nueva doctrina que acabamos de resumir, la censura que formula la Administración recurrente no puede prosperar pues la actora se mantuvo en el mismo puesto de trabajo, en virtud de contrato de interinidad por vacante, desde el 1 de diciembre de 2013 hasta al menos la interposición de la demanda el 31 de mayo de 2017, rebasando ampliamente el plazo de tres años establecido por la referida jurisprudencia a partir del cual debe considerarse como inusualmente larga la duración del contrato y por consiguiente fraudulento.

Por lo demás, la inclusión de dicha plaza en un concurso de traslados no estaba rodeada de complicación alguna, ni podía entenderse comprendida entre las paralizadas por la normativa presupuestaria ya que difícilmente puede entenderse que un concurso de tal naturaleza pueda suponer un incremento estructural del gasto público.

Las circunstancias expresadas obligan a apreciar que la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad. En tal caso, concluye la citada sentencia del Tribunal Supremo, la situación contractual del trabajador se convierte en fraudulenta y por ello se otorga al mismo la condición de indefinido no fijo.

Consiguientemente procede estimar el motivo de recurso y considerar que igualmente la relación laboral de las partes deviene en indefinida por el carácter fraudulento del último de los contratos suscritos, de interinidad por vacante, si bien ello no tiene trascendencia para alterar el sentido del fallo de la sentencia recurrida, que ya ha declarado el carácter indefinido de la relación laboral por el carácter fraudulento de su contratación, si bien referida a contratos de trabajo distintos del aquí contemplado e igualmente suscritos entre las partes.

SEXTO:En un tercer motivo de censura jurídica alega el demandado la infracción del artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores, al haberse producido una válida interrupción de la unidad del vínculo contractual en virtud de la renuncia con efectos de 30 de noviembre de 2013 al contrato de trabajo entonces vigente, por lo que no puede estimarse otra antigüedad que la de 1 de diciembre de 2013.

Sin embargo dicha renuncia carecía de efectos extintivos de la relación laboral, cuando continuó sin embargo trabajando la actora desde el día siguiente a la renuncia, por lo que no apreciamos desistimiento de la relación laboral sino renuncia a determinadas condiciones de su contratación.

Dicha cuestión en efecto ha sido reiteradamente resuelta por esta Sala en los últimos tiempos, así por ejemplo en sentencia de 24 de febrero de 2022, recurso 1749/20. Conforme a ello, reiterando que la unidad del vínculo no está ligada necesariamente a la existencia de fraude de ley y que la antigüedad se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales como si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios contratos de trabajo sin una ruptura temporal significativa, debemos rechazar la alegación del Ayuntamiento respecto al efecto interruptivo que pretende otorgarle a la renuncia de la parte actora a su contrato de interinidad por sustitución de 15 de septiembre de 2009, a la que no podemos reconocer tales efectos interruptivos en relación con la antigüedad, ya que esta renuncia tenía por objeto la suscripción de nuevo contrato con el Ayuntamiento que mejoraba las condiciones laborales de la parte actora, pues la mera aceptación por dicha parte de la suscripción del nuevo contrato supone una mejora, que no sólo se pone de manifiesto en el documento de renuncia, en el que se expresa como causa de la misma dicha mejora contractual para la suscripción de un nuevo contrato, sino que las propias circunstancias ponen de manifiesto dicha mejora, que de no tener lugar no habría sido aceptada por la parte actora y que en efecto se evidencia en las mayores perspectivas de duración de un contrato de interinidad por vacante frente al inicialmente suscrito, no existiendo una voluntad de dar por finalizada la relación laboral, ni por parte del Ayuntamiento, ni por parte de la parte actora, la cual continuó vigente al día siguiente de la renuncia, por lo que ésta no recayó sobre la propia relación laboral, que permaneció, sino sobre las condiciones de la misma referidas a su término.

Procede por tanto desestimar el motivo de recurso, respecto a la antigüedad de la actora, que debe mantenerse coincidente con la fecha del primer contrato suscrito, de 16 de abril de 2008.

SÉPTIMO:Los motivos de censura jurídica del recurso de la parte actora, aparte de los ya referidos en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia, son dos en los que sostiene la infracción de los artículos 14 y 23 de la Constitución, 3.5, 15.1 b) y c), 3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores y Cláusulas 2.2 y 5 de la Directiva Europea 1999/70/CE, solicitando el planteamiento por esta Sala de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debiendo ser sancionado el reiterado fraude en la contratación del actor con su fijeza.

Ambos motivos deben decaer, como ya afirmaron las sentencias de esta Sala de 11 de noviembre de 2021, recurso 806/20 y de 2 de diciembre de 2021, recurso 1055/20 y otras posteriores, en las que dijimos que no es necesario plantear ninguna cuestión prejudicial, ya que el motivo por el que se declara al trabajador personal laboral indefinido no fijo, no es por exclusión que el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores hace de los contratos de interinidad de las reglas de cómputo del período temporal que justifica la fijeza del empleo, sino porque el actor trabaja en una Administración Pública como es el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, por lo que el acceso al empleo tiene que respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad.

La contratación laboral indefinida regulada en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, reconoce en el artículo 8.2 c) la condición de empleados públicos al 'personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal', por lo que el precepto distingue claramente entre el personal laboral fijo, que es el que ha accedido a la plaza que ocupa superando las pruebas selectivas organizadas al efecto por las Administraciones Públicas con aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, y el personal laboral indefinido, que es calificado como tal por haberse producido un fraude o una irregularidad en su contratación.

La figura del personal laboral indefinido no fijo es una creación jurisprudencial, que ha adquirido rango normativo en el Estatuto Básico del Empleado Público de 2.007 y que tiene su origen en la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencias de 10 y 30 diciembre 1996, 14 marzo y 24 abril 1997 y 20 de enero de 1.998, en las que se que declara que 'las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de Derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público... CUARTO.- A partir de estas consideraciones hay que examinar la distinción entre el carácter indefinido del contrato y la fijeza en plantilla.... El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas.', declarando igualmente en la sentencia de 20 de enero de 1.998 que 'la contratación en la Administración Pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido'.

La adquisición de la condición de personal laboral indefinido no fijo deriva del hecho de que han existido ciertas irregularidades en la contratación del actor, ya que como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 14 diciembre 2009 (RJ 2010375): 'el acceso al empleo publico está sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad, como se desprende de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución y estos principios son aplicables tanto en el marco del acceso a los puestos de funcionarios, como en el que corresponde al empleo laboral estable, como muestra la regulación contenida en la actualidad en el artículo 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, a tenor del cual 'todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico', sin que la remisión que el artículo 83 realiza a los convenios colectivos lleve a conclusión contraria, pues lo que se autoriza a éstos es a concretar los procedimientos de selección que garanticen la aplicación de esos principios en el ámbito del empleo público laboral, pero no a establecer formas de reclutamiento de personal que contraríen las exigencias constitucionales de igualdad, capacidad y mérito, pues tanto el número 1 del artículo 55 como su número 2, sobre los principios de los procesos de selección, son aplicables a todo el empleo público, como por lo demás puede verse en la regulación de la selección del personal laboral en los artículos 28 a 33 del Real Decreto 364/1995, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado. El mismo criterio regía con anterioridad a la entrada en vigor del EBEP, pues, de conformidad con el artículo 19.1 de la Ley 30/1984 'las Administraciones Públicas seleccionarán su personal, ya sea funcionario, ya sea laboral, de acuerdo con la oferta pública mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre, en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad'. A estos principios se remite también el artículo 91.2 de la Ley 7/1985, reguladora de las bases del régimen local, a tenor del cual la selección de todo el personal de las Corporaciones Locales 'sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad'.

Precisamente la doctrina de la Sala sobre el alcance de las irregularidades en la contratación temporal de las Administraciones Públicas -tal como se expuso en las sentencias del Pleno de 20 (RJ 1998, 1000) y 21 de enero de 1998 (RJ 1998, 1138) y más recientemente en la sentencia, también del Pleno, de 11 de abril de 2006 (RJ 2006, 2394)- lo que establece es que estas irregularidades no pueden determinar la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público. Dijimos entonces que la Administración pública no puede atribuir a los trabajadores afectados por estas irregularidades 'la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato'.

Estas disposiciones y la jurisprudencia citada sitúan a las Administraciones Públicas en una posición especial en materia de contratación laboral, en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público.

El ordenamiento administrativo consagra unos procedimientos de selección que garantizan la igualdad de los ciudadanos en el acceso a los puestos de trabajo del sector público, como exige el artículo 103.3 de la Constitución Española y que, al objetivar el reclutamiento a través de la aplicación de criterios de mérito y capacidad, son también una garantía para la eficacia de la actuación de la Administración Pública al servicio de los intereses generales.

Mientras que en el primer caso se protege fundamentalmente un interés privado, aunque de carácter social, en un ámbito en el que rige el principio de libertad de contratación del empresario, en el segundo estamos ante un interés publico de indudable relevancia constitucional y de ahí que las normas sobre acceso al empleo público tengan carácter imperativo, debiendo sancionarse adecuadamente su inobservancia, pues el efecto que la ley impone cuando se contraviene una prohibición de contratar o se contrata vulnerando una norma esencial de procedimiento no puede ser la adquisición de la fijeza y esta consecuencia no querida por la ley no puede producirse, porque también se haya infringido una norma laboral. Ante la existencia de una concurrencia conflictiva debe prevalecer la norma especial en atención a la propia especialidad de la contratación de las Administraciones Públicas y a los intereses que con aquélla se tutelan.

Con ello no se consagra la arbitrariedad, ni se incurre en ningún tratamiento privilegiado a favor de la Administración, pues es la propia ley la que establece esta consideración especial en atención a las razones a que se ha hecho referencia. Así lo apreció también el Tribunal Constitucional en el Auto 858/1988, de 4 julio, que afirma que 'es evidente que la contratación de personal laboral por la Administración Pública no debe verse sujeta, por imperativo del artículo 14 de la Constitución Española, a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración Pública, es, por sí mismo, factor de diferenciación relevante en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales (artículos 23.2 y 103.3) y, en todo caso, a mandatos legales justificados por las exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el ingreso como personal al servicio de la Administración'.'.

En el mismo sentido, dado el carácter público de la entidad local que les emplea ninguna disposición interna o comunitaria puede amparar el logro de una fijeza contraria a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Como señala la sentencia de 26 de enero de 2021 (Rec. 71/20) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 'la relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) con el objetivo de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Y en igual sentido, la potencial existencia de irregularidades en la contratación temporal en el seno de la Administración pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugnaría con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En consecuencia, el carácter indefinido del contrato, aun cuando implica que este no esté sometido a término cierto o determinado, no supone que el trabajador consolide una plaza fija en plantilla'.

En aplicación de esta doctrina el hecho de que la parte actora hubiese obtenido una elevada puntuación, sin obtener plaza en un proceso de cobertura de vacantes, si bien le podría dar derecho a estar incluida en las bolsas de empleo temporal que organiza el Ayuntamiento para cubrir necesidades temporales y coyunturales del Ayuntamiento demandado, como son bajas por incapacidad temporal, permisos de paternidad y maternidad, comisiones de servicios, excedencias, etc. del personal laboral fijo, no le da derecho a que se le considere trabajador laboral fijo, porque para ello debería haber obtenido alguna de las plazas ofertadas en el concurso de provisión de vacantes.

Y, como ya expresamos en nuestra sentencia de 24 de octubre de 2022, recurso 1749/20, la expresada interpretación es conforme con la propia doctrina del TJUE, a través del apartado 64 del caso Montero, en el que se nos está invitando a recuperar la lógica de la condición y, por ende, posibilitar una solución razonable a este complejo problema y así admitimos que los indefinidos no fijos y los interinos por vacante sean calificados como contratos sometidos a condición, con lo que se alcanza una solución que, a priori, cohonesta los diversos criterios hermenéuticos internos y comunitarios que se han planteado desde 2014 hasta nuestros días (Huétor Vega, de Diego Porras, Montero Mateos y Grupo Norte Facility). No olvidemos que son contratos sometidos a un hecho: 'derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice'.

Además, la calificación de indefinido implicaría que no sería exigible un proceso selectivo, como nos alega la recurrente en el tercero de sus motivos de recurso. Lo que iría en contra de lo afirmado por el propio TJUE en el apartado 130 del asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez ( STJUE 19 de marzo 2020, C-103/18 y C-429/18), ni al personal interino de larga duración se le puede eximir de someterse a pruebas objetivas de evaluación de conocimientos como refiere el propio TJUE.

Y el TJUE ya se ha pronunciado al respecto en dos ocasiones: en los asuntos Huétor Vega (STJUE 11-12-14, C-86/149: el indefinido no fijo es un contrato al amparo del Acuerdo Marco, de ahí que se exija la adopción de una indemnización en aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco) y Vernaza Ayovi (que ya declaró que los indefinidos no fijos son contratos 'temporales').

Es más, las obligaciones anudadas a la calificación de indefinido no fijo se erigen en 'medidas equivalentes' en términos de la cláusula 5ª que se nos invoca (aunque postergadas en el tiempo): la cobertura reglamentaria de la plaza; y la indemnización cuando se materializa; y así la indemnización actualmente prevista (20 días por año con un máximo de 12 mensualidades y que es superior a la prevista en el art. 49.1.c ET) debe ser calificada como una 'medida equivalente' ex Directiva 1999/70. En definitiva, la STJUE 19 de marzo 2020, C-103/18 y C-429/18, asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez, considera que de las diversas medidas que ya prevé el ordenamiento interno para combatir el uso abusivo de la temporalidad, que pueden ser calificables como una 'medida equivalente' a los ojos de la Directiva, son: la existencia de procesos de selección que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas siempre que se lleven a cabo en los plazos establecidos; y la previsión de una indemnización si, específicamente, va dirigida a compensar los efectos del abuso, sea proporcionada y lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de la Cláusula 5ª.

Conforme a todo lo expuesto procede confirmar los pronunciamientos de la sentencia recurrida, con desestimación de los recursos interpuestos.

OCTAVO:Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por ambas partes contra la sentencia dictada en los autos nº 533/2017 por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por Ángeles contra Ayuntamiento de Sevilla, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año),especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.