Sentencia Social Nº 2033/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 241/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 241/2011

Recurso contra Sentencia núm. 241/2011

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintiocho de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2033/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 241/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante , en los autos núm. 1453/2009, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Dª Pura , asistida del Letrado D. Alejandro Pérez-Marsá Mira , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12 de mayo de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda planteada por Dª. Pura, debo declarar y declaro a la misma afecta de incapacidad permanente parcial por enfermedad común, condenando al INSS a estar y pasar por ello y a abonarle la cantidad de 31.932,24 ?. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: Dª. Pura, nacida el 16-12-56, con DNI nº NUM000, figura en alta en el Régimen General , siendo su profesión habitual la de almacenista de calzado.- SEGUNDO: El 27-5-08 la parte actora inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común.- TERCERO: Iniciadas las actuaciones en materia de incapacidad permanente y previo informe propuesta del EVI de 19-11-09, se dictó resolución por el INSS el 26-11-09 no declarando a la actora afecta de incapacidad permanente.- CUARTO: Contra tal decisión la actora planteó reclamación previa el 18-12-09, desestimada por Resolución de 20-1-10.- QUINTO: La base reguladora de la prestación asciende a 881,44 ? mensuales para la incapacidad permanente total y a 1.330,51 ? para la parcial.- SEXTO: La actora presenta las siguientes dolencias: Carcinoma de mama izquierda tratado quirúrgicamente con mastectomía radical y linfadenectomía, con quimioterapia y radioterapia coadyuvantes y tratamiento hormonal. Radiodermitis residual en zona quirúrgica. Linfedema grado 2 de antebrazo izquierdo. La actora porta un reservorio para recoger los líquidos, con, hinchazón , dolor y acorchamiento de mano, así como algias en axila izquierda a posiciones extremas.- Fibromialgia. Artrosis en manos, con nódulos de Bouchard. Posible S.T.C. izquierdo. Algias oseas. Osteoporosis.- Debido a tales patologías, la actora está limitada para actividades de esfuerzo o que requieran movilidad amplia o repetitiva del miembro superior izquierdo y manipulación intensa con ambas manos. La actora es diestra.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora y el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Dos de los de Alicante que estima la pretensión subsidiaria de la actora y declara a la misma en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de almacenista de calzado recurren en suplicación ambas partes, no habiéndose impugnado de contrario dichos recursos como se expuso en los antecedentes de hecho.

Ambos recursos se formulan al amparo del apartado c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y serán examinados conjuntamente ya que en ambos se cuestiona el grado de incapacidad permanente reconocido por la Sentencia de instancia y por consiguiente la controversia suscitada en los mismos requiere dilucidar si la actora se encuentra afecta de incapacidad permanente y , en su caso, en qué grado.

En el recurso deducido por la Entidad Gestora se denuncia la infracción del art. 137.3 de la LGSS ya que entiende el letrado de la administración de la Seguridad Social que las dolencias de la parte actora que le limitan para actividades que requieran esfuerzo y movilidad amplia o repetitiva del miembro superior izquierdo no conllevan una disminución en el rendimiento de la profesión habitual de la demandante de al menos un 33 por ciento, no habiéndose practicado prueba alguna tendente acreditar dicha disminución, sin que por la vía indirecta de la disminución salarial pueda presumirse la disminución del rendimiento, por lo que debería haberse desestimado la demanda.

La representación letrada de la parte actora denuncia en su recurso la infracción del art. 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, Real decreto Legislativo 1/1994 , ya que entiende que las dolencias que presenta la demandante le imposibilitan de una forma total para su profesión habitual de almacenista de calzado que conlleva constantes esfuerzos físicos, como son la bipedestación mantenida, la flexión y extensión de las extremidades Superiores e inferiores y la carga de paquetes de más de 20 kilos para ordenarlos en las estanterías del almacén así como cargarlos en sus correspondientes camiones de reparto, esfuerzos físicos que no puede desempeñar con unas mínimas garantías profesionales y que suponen una gran penosidad para la demandante e imponen una merma de rentabilidad al empresario.

De acuerdo con el art. 136 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26-2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( S.T.S. 16-2-87 [R.J. 1987869 ] , 6-11-87 [RJ 19877831]). Por su parte el nº 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original señala que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

En el presente caso, del inalterado relato fáctico de la Sentencia de instancia , al que habrá que estar al no haberse intentado siquiera su modificación por ninguna de las recurrentes, interesa destacar que la demandante que nació en el año 1956 presenta: Carcinoma de mama izquierda tratado quirúrgicamente con mastectomía radical y linfadenectomía, con quimioterapia y radioterapia coadyuvantes y tratamiento hormonal. Radiodermitis residual en zona quirúrgica. Linfedema grado 2 de antebrazo izquierdo. La actora porta un reservorio para recoger los líquidos , con , hinchazón, dolor y acorchamiento de mano, así como algias en axila izquierda a posiciones extremas. Fibromialgia. Artrosis en manos, con nódulos de Bouchard. Posible STC izquierdo. Algias oseas. Osteoporosis. Debido a tales patologías , la actora está limitada para actividades de esfuerzo o que requieran movilidad amplia o repetitiva del miembro Superior izquierdo y manipulación intensa con ambas manos. La actora es diestra.

Los anteriores datos revelan que la demandante tiene contraindicada la realización de esfuerzos con la extremidad Superior izquierda, los cuales son inherentes a las funciones de almacenista de calzado que es la desempeñada por la actora por cuanto que la indicada profesión obliga tanto a una manipulación intensa como se reconoce con valor fáctico en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de instancia como a la carga y manipulación de pesos, de ahí que se haya de concluir que su situación es incardinable en el apartado 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción original, vigente por mor de lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal, tal y como aduce la defensa de la parte actora y al no haberlo apreciado así la sentencia de instancia, procede la estimación del recurso interpuesto por la demandante y la desestimación del formulado por la Entidad Gestora, revocando la Sentencia del Juzgado y estimando la demanda, declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común con Derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual del 55% de la base reguladora de 881?44 euros mensuales y efectos de 19 de noviembre de 2009 , fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades que fue la propuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social sin que la demandante manifestase discrepancia al respecto.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la demandante D.ª Pura y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Dos de los de Alicante y su provincia, de fecha 12 de mayo de 2010 , y revocamos la Sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y declaramos a la demandante D.ª Pura en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual , derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la demandante una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento de su salario base regulador de 881?44 euros mensuales , más los incrementos legales correspondientes y con efectos de 19 de noviembre de 2009.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.