Sentencia Social Nº 2033/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1081/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02033/2014

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 1081/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 DE OVIEDO, AUTOS Nº 639/2013

Recurrente/s: Ángela

Abogado/a:CARLOS GONZALEZ GUTIERREZ-CECCHINI

Recurrido/s:INSS, IBERMUTUAMUR

Abogado/a:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ

SENTENCIA Nº 2033/14

En OVIEDO, a treinta de Septiembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001081/2014, formalizado por el Letrado D. CARLOS GONZALEZ GUTIERREZ-CECCHINI, en nombre y representación de Ángela , contra la sentencia número 140/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000639/2013, seguidos a instancia de Ángela frente al INSS y la Mutua IBERMUTUAMUR, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Ángela presentó demanda contra el INSS y la Mutua IBERMUTUAMUR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 140/2014, de fecha veintiséis de febrero de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Doña Ángela , con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 de 1955, presta servicios para el SESPA, con la categoría profesional de Facultativo Especialista en Area como médico de Atención Primaria en el Area Sanitaria de Avilés, adscrita al CS El Quirinal y consta afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 .

La entidad IBERMUTUAMUR cubre las prestaciones económicas de los procesos de incapacidad temporal por contingencias profesionales.

2º) La actora inició proceso de IT el 7 de febrero de 2013 con diagnóstico de gripe. Se emitió parte de declaración de enfermedad profesional. La actora fue alta el 13 de febrero de 2013 por curación.

3º) La Mutua solicitó la valoración de la contingencia, iniciándose expediente de valoración de contingencia determinante de IT del proceso iniciado el 7 de febrero de 2013, para que se declare derivado de contingencia común, resolviéndose por la Dirección Provincial con fecha 25 de abril de 2013, previo informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 25 de abril de 2013, declarar el carácter común de la incapacidad temporal iniciada por la actora en fecha 7 de febrero de 2013, determinando como responsable de la prestación de IT al INSS.

4º) Disconforme con la citada resolución la trabajadora interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 13 de mayo de 2013.

5º) La base reguladora por contingencias profesionales se fija en 114,19 euros día, según conformidad de las partes.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DOÑA Ángela frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra MUTUA IBERMUTUAMUR, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra ellas formuladas'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ángela formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de mayo de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de junio de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La actora que presta servicios para el Servicio de Salud del Principado de Asturias con la categoría de Facultativo Especialista de Area como Médico de Atención Primaria en el Area Sanitaria de Avilés, adscrita al Centro de Salud el Quirinal, inició un proceso de incapacidad temporal el 7 de febrero de 2013 con el diagnóstico de gripe, emitiéndose parte de baja por enfermedad profesional. Fue dada de alta el 13 de febrero de 2013 por curación. Solicitada por la Mutua Ibermutuamur la valoración de la contingencia, por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 25 de abril de 2013, previo informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 25 de abril de 2013, se declara el carácter común de dicho proceso de incapacidad temporal. Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda y confirma la actuación administrativa, se formula recurso de suplicación por la representación letrada de la trabajadora siendo impugnado por la Mutua Ibermutuamur.

SEGUNDO.-La cuestión planteada, esto es, el carácter común o profesional de la contingencia determinante de los procesos de incapacidad temporal iniciados por gripe por Médicos de Atención Primaria, ha sido resuelta por esta Sala de lo Social (Sala General) en sentencia de 19 de septiembre de 2014 en el sentido siguiente:

'La demandante es médica pediatra y presta servicios en el Servicio Público de Salud del Principado de Asturias (SESPA); entre sus funciones estaba la participación como miembro en la red de médicos centinelas del Principado de Asturias durante la temporada epidemiológica 2012-2013. Durante los días 25, 26 y 27 de febrero de 2013 permaneció en situación de incapacidad temporal con el diagnóstico de gripe. Al recibir la baja se calificó la enfermedad de profesional, calificación que modificó el INSS a instancias de la Mutua de Accidentes de Trabajo IBERMUTUAMUR, aseguradora de los riesgos profesionales del SESPA y defensora del origen común de la enfermedad. El Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo, ante la demanda de la trabajadora, declaró la existencia de enfermedad profesional.

La sentencia analiza el concepto de enfermedad profesional recogido en el Art. 116 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), a partir del cual señala que establece una presunción 'iuris et de iure' para considerar profesional la enfermedad incluida en la lista oficial de enfermedades profesionales cuando es padecida por un trabajador dedicado a alguna de las actividades capaces de producirla consignadas en esa lista. Tras esta premisa jurídica sienta una segunda que determina la decisión adoptada: la gripe en una enfermedad incluida en la lista oficial de enfermedades profesionales del personal sanitario.

La Mutua recurre el pronunciamiento judicial y en el recurso, impugnado por la demandante, plantea un solo motivo. Bajo la cobertura formal del Art. 193 c) LJS denuncia la infracción, por aplicación indebida, del Art. 116 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el epígrafe 3 A 0101 del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales; igualmente denuncia la infracción, por interpretación errónea, de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de diciembre de 2007 .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias se ha pronunciado recientemente sobre la calificación de la gripe o procesos víricos equivalentes como enfermedad profesional del personal sanitario. En las sentencias de14 de febrero de 2014 (Rec. 122/2014 ) y de 7 de marzo de 2014 (Rec. 262/2014 ) ha declarado que las situaciones de incapacidad temporal provocadas por gripe o procesos víricos equivalentes derivaban de enfermedad común. Y considera que al caso presente debe darse la misma solución.

A tenor del Art. 116 de la Ley General de la Seguridad Social es enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen por cada enfermedad profesional.

El concepto de enfermedad profesional no coincide con el de enfermedad contraída por el trabajo, sino que es más estricto, al precisarse que, además de este requisito, concurra que tanto la enfermedad como la causa que la produce sean algunas de las que, por razón de la asiduidad con que se ocasiona, figuran en una lista oficial [Sala Social TSJ País Vasco, sentencia de 26 de mayo de 2006 ]. En estos casos, como señala doctrina autorizada, la relación causal entre trabajo y enfermedad se formaliza en el sentido que sólo se considera enfermedad profesional la que se produce como consecuencia del desarrollo de la actividad o actividades expresamente delimitadas como productoras del tipo de enfermedad de que se trate.

El Art. 116 LGSS contiene una presunción. En su análisis la jurisprudencia ha destacado que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión- trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el articulo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas' (...),'mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto' [ sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 20 de diciembre de 2007 (Rec. 2.579/2006 )] . Quiere ello decir que la presunción legal del citado precepto es, en suma, una presunción sobre el régimen de la prueba, es decir, una presunción iuris tantum que admite en principio prueba en contrario, y no una ficción jurídica o presunción iuris et de iure, relativa al régimen jurídico sustantivo de un determinado supuesto de hecho [ sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 14 de febrero de 2006, (Rec. 2.990/2004 ).

En el Real Decreto 1.299/2006, de 10 de noviembre, se aprueba la lista o cuadro de enfermedades profesionales, al que está dedicado el Anexo I, y en su grupo 3 se recogen las enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos. Dentro del indicado grupo 3, el agente A, subagente 01, se refiere a las 'enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del RD 664/1997, de 12 de mayo, regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo)' y entre las actividades comprendidas incluye (códigos 01 a 10); personal sanitario; personal sanitario y auxiliar de instituciones cerradas; personal de laboratorio; personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio; trabajadores de laboratorios de investigación o análisis clínicos; trabajos de toma, manipulación o empleo de sangre humana o sus derivados; odontólogos; personal de auxilio; trabajadores de centros penitenciarios; y personal de orden público.

A diferencia de otros supuestos del cuadro, en este grupo 3, agente A, subagente 01, para todos los colectivos profesionales incluidos no contiene una relación más o menos cerrada o detallada de las enfermedades profesionales, que sustituye por la mención a 'enfermedades infecciosas causadas por el trabajo', que recalca la necesidad de una conexión causal entre la enfermedad infecciosa y el trabajo. El padecimiento por un miembro de uno de estos colectivos (una médica, una trabajadora de un centro penitenciario, etc.), de cualquier enfermedad infecciosa es por sí solo insuficiente para la consideración de enfermedad profesional, pues el reglamento exige y en ello no contradice la norma legal del Art. 116 de la LGSS , que al menos se pueda presumir la conexión con el trabajo.

La gripe es una enfermedad infecciosa que se contrae por el virus influenza y se transmite por vía aérea (menos frecuentemente, por contacto directo). Se propaga con facilidad entre la población en general y tiene mayor incidencia en determinadas épocas del año (durante el periodo invernal en los climas templados) en las que algunos de sus tipos adoptan una forma epidémica, es decir, con gran circulación y actividad del virus. En palabras del facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades que emitió el informe médico oficial se trata de un proceso inespecífico, causada por agentes ubicuos (folio 67). Por eso es ejemplo típico de enfermedad común.

La gripe, sin embargo, está incluida en el Real Decreto 664/1997 que regula la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo. Esta disposición tiene por objeto, en el marco de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la protección de los trabajadores contra los riesgos para su salud y su seguridad derivados de la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, así como la prevención de dichos riesgos (Art. 1.1). Establece las disposiciones mínimas aplicables a las actividades en las que los trabajadores estén o puedan estar expuestos a agentes biológicos debido a la naturaleza de su actividad laboral ( Art. 1.2 ). Su anexo I recoge la amplia lista de actividades a que se refiere: trabajos en centros de producción de alimentos; trabajos agrarios; actividades en las que existe contacto con animales o con productos de origen animal; trabajos de asistencia sanitaria, comprendidos los desarrollados en servicios de aislamiento y de anatomía patológica; trabajos en laboratorios clínicos, veterinarios, de diagnóstico y de investigación, con exclusión de los laboratorios de diagnóstico microbiológico; trabajos en unidades de eliminación de residuos; y trabajos en instalaciones depuradoras de aguas residuales. De los cuatro grupos en que clasifica los agentes biológicos, el virus de la gripe en sus tipos A, B y C es clasificado en el grupo 2: 'aquél que puede causar una enfermedad en el hombre y puede suponer un peligro para los trabajadores, siendo poco probable que se propague a la colectividad y existiendo generalmente profilaxis o tratamiento eficaz'. También los rinovirus y los coronavirus, principales causantes del resfriado, pertenecen a este grupo 2.

La finalidad del Real Decreto 664/1997 no es la de completar el cuadro de enfermedades profesionales haciendo la relación de dolencias infecciosas (y de otro origen) causadas por el trabajo que falta en éste. Esto es, de sus normas no se sigue para las actividades comprendidas en el Anexo I o más en concreto para los trabajos de asistencia sanitaria, que cualquiera de las enfermedades infecciosas de los grupos 2, 3 y 4 contraída por el personal sanitario sea causada por el trabajo y haya de considerarse enfermedad profesional. Supondría una ampliación desorbitada del concepto que no puede basarse en la mención hecha en el cuadro de enfermedades profesionales al Real Decreto 664/1997, pues no es una referencia inclusiva ya que se limita a excluir de los agentes causantes, los microorganismos comprendidos en el grupo 1 del Real Decreto 664/1997: 'aquellos que resulta poco probable que causen una enfermedad en el ser humano'.

La gripe es un buen ejemplo de esa ampliación desmedida e indiscriminada (ejemplo no extensible a otras enfermedades). Al presentarse como epidemia sus posibilidades de contagio no son mayores dentro de un recinto médico y para el personal sanitario de un centro de salud que fuera de las instalaciones médicas y para las personas con las que el enfermo establece contacto, aun ocasional (el domicilio familiar en el que convive con otras personas, el medio de transporte en el que viaja, etc.). Por el contrario, siendo una enfermedad bien conocida y estudiada médicamente, el personal sanitario encargado de su atención dispone de la preparación, de los conocimientos y de los medios necesarios para tratar a los pacientes que acuden a la consulta reduciendo en gran medida los riesgos. La profilaxis es generalmente eficaz, como indica el Real Decreto 664/1997 al caracterizar los agentes biológicos del grupo 2, y es el personal sanitario en el ejercicio de sus funciones el que mejor conoce y puede aplicar esa profilaxis. Además, en el periodo epidémico el virus circula por una gran variedad de ambientes en los que se hallan personas de condiciones y actividades muy diversas, que son contagiadas no por el ejercicio de su profesión sino por esa ubicuidad y circulación del agente biológico. Es paradójico, más en los periodos álgidos de actuación de una enfermedad con las características trasmisoras de la gripe, que de la multitud de personas infectadas al mismo tiempo por el mismo agente, la enfermedad sea común para la inmensa mayoría y en cambio reciba la calificación de profesional para las personas con mayores recursos para evitar el contagio en el ambiente profesional donde se expusieron al riesgo y que pudieron contraerlo fuera de éste, donde asimismo estuvieron expuestos, al igual que el resto de la población. En este sentido son pertinentes las razones expuestas en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2014 al señalar que es insuficiente para determinar la existencia de enfermedad profesional 'la mera exposición a un riesgo que no es específico del trabajo sino que es común o habitual o con una incidencia generalizada en todo el colectivo humano, ya que precisamente la particularidad de la enfermedad y su relación con dicho trabajo singular, son los que motivan el que se proteja la enfermedad profesional, como elemento derivado del desarrollo del trabajo'.

La demandante contrajo la enfermedad durante el periodo invernal y dada su actividad de pediatra le resulta aplicable el criterio precedente. Alegó en la demanda y la sentencia recogió el hecho de su participación como miembro de la red de médicos centinelas del Principado de Asturias durante la temporada epidemiológica 2012-2013. Este dato por si solo resulta insuficiente para desautorizar el origen común de la enfermedad pues no hay constancia de que suponga un sensible incremento del riesgo de contagio por una exposición descontrolada a la enfermedad. Más aun, es un dato que la trabajadora menciona por primera vez en la demanda, pues ni en la reclamación previa a la vía administrativa (folios 18 y 19), ni en el escrito presentado al INSS durante la tramitación del expediente de valoración de la contingencia (folios 48 y 49) se alude al mismo como elemento de interés para calificar de profesional la enfermedad.

Procede, consiguientemente, la estimación del recurso'.

La aplicación de tal criterio al supuesto enjuiciado determina en este caso la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ángela contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Mutua IBERMUTUAMUR, sobre Cambio de Contingencias, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.