Sentencia Social Nº 2033/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1656/2014 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

Recurso.- 1656/14, sent. 2033/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA, CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diecisiete de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2033/15

En el recurso de suplicación interpuesto por el EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE ARACENA, representado por el Sr. Letrado D. Juan Gómez García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva en sus autos núm. 0441/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado,quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D. Jesús Ángel , en demanda de despido, se celebró el juicio y el 21 de noviembre de dos mil trece se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión, declarando improcedente el despido del actor, condenando al organismo demandado, al que se tiene por optado por el abono de la indemnización, a que abone al trabajador en tal concepto la suma de 33.635,10€, cuyo pago determinará la extinción del contrato, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' Primero.-El actor, Don Jesús Ángel , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del Excmo. Ayuntamiento de Aracena, como Jardinero municipal, con categoría de Oficial, desde el día 7 de marzo de 2010, los períodos y en virtud de los contratos que a continuación especificamos:

1º.-Contrato de duración determinada, para la realización de una obra o servicio determinados ('Jardinero Municipal'), con duración desde el día 7 de marzo de 2000 hasta el día 5 de abril de 2000, para la prestación de servicios como jardinero municipal, prorrogado desde el 6 de abril de 2000 hasta el día 5 de julio de 2000.

2º.-Contrato de trabajo de duración determinada para la realización de una obra o servicio determinados ('Jardinero Municipal'), con duración desde el día 6 de julio de 2000 hasta el día 31 de diciembre de 2000, para la prestación de servicios como jardinero municipal.

3º.-Contrato de trabajo de duración determinada para la realización de una obra o servicio determinados ('Jardinero Municipal'), con duración desde el día 1 de enero de 2001 hasta el día 31 de enero de 2001, para la prestación de servicios como jardinero municipal.

4º.-Contrato de trabajo de duración determinada para la realización de una obra o servicio determinado ('Jardinería Municipal'), suscrito el 28 de marzo de 2001, con duración desde el día 2 de abril de 2001 hasta el día 31 de diciembre de 2001, para la prestación de servicios como jardinero municipal.

5º.-Contrato de trabajo de duración determinada para la realización de una obra o servicio determinado ('Serv. Jardinería Mnpal'), suscrito el 27 de diciembre de 2001, con duración desde el día 2 de enero de 2002 hasta el día 30 de junio de 2002, para la prestación de servicios como jardinero municipal.

6º.-Contrato de trabajo de duración determinada para la realización de una obra o servicio determinado ('Serv. Jardinería Mnpal'), suscrito el 27 de junio de 2001, con duración desde el día 1 de julio de 2002 hasta el día 31 de diciembre de 2002, para la prestación de servicios como jardinero municipal.

7º.-Contrato de trabajo de duración determinada para la realización de una obra o servicio determinado ('Serv. Jardinería Mnpal'), suscrito el 23 de diciembre de 2002, con duración desde el día 7 de enero de 2003 hasta el día 30 de junio de 2003, para la prestación de servicios como jardinero municipal.

8º.-Contrato de trabajo de duración determinada para la realización de una obra o servicio determinados ('Serv. Jardinería Mnpal'), con duración desde el día 1 de julio de 2003 hasta el día 31 de diciembre de 2003, para la prestación de servicios como jardinero municipal.

9º.-Contrato de trabajo de duración determinada para la realización de una obra o servicio determinado ('Serv. Jardinería Mnpal'), suscrito el 29 de diciembre de 2003, con duración desde el día 2 de febrero de 2004 hasta el día 31 de diciembre de 2004, para la prestación de servicios como jardinero municipal.

10º.-Contrato de trabajo de duración determinada para la realización de una obra o servicio determinado ('Serv. Jardinería Mnpal'), suscrito el 29 de diciembre de 2004, con duración desde el día 1 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005, para la prestación de servicios como jardinero municipal.

11º.-Contrato de trabajo de duración determinada para la realización de una obra o servicio determinados ('Serv. Jardinería Mnpal'), con duración desde el día 1 de enero de 2006 hasta el día 31 de diciembre de 2006, para la prestación de servicios como jardinero municipal.

12º.-Contrato de trabajo de duración determinada para la realización de una obra o servicio determinados ('Serv. Jardinería Mnpal'), con duración desde el día 1 de enero de 2007 hasta el día 31 de diciembre de 2007, para la prestación de servicios como jardinero municipal.

13º.-Contrato de trabajo de duración determinada para la realización de una obra o servicio determinados ('Serv. Jardinería Mnpal'), con duración desde el día 1 de enero de 2008 hasta el día 30 de junio de 2008, para la prestación de servicios como jardinero municipal.

14º.-Contrato de trabajo de duración determinada para la realización de una obra o servicio determinados ('Serv. Jardinería Mnpal'), con duración desde el día 7 de julio de 2008 hasta el día 31 de diciembre de 2008, para la prestación de servicios como jardinero municipal.

15º.-Contrato de trabajo de duración determinada para la realización de una obra o servicio determinados ('Serv. Jardinería Mnpal'), con duración desde el día 2 de enero de 2009 hasta el día 31 de marzo de 2009, para la prestación de servicios como jardinero municipal, prorrogado desde el día 1 de abril de 2009 hasta el día 30 de junio de 2009, desde el día 1 de julio de 2009 hasta el día 30 de septiembre de 2009 y desde el día 1 de octubre de 2009 hasta el día 31 de diciembre de 2009.

16º.-Contrato de trabajo de duración determinada para la realización de una obra o servicio determinados ('Serv. Jardinería Mnpal'), con duración desde el día 4 de enero de 2010 hasta el día 31 de marzo de 2010, para la prestación de servicios como jardinero municipal, prorrogado desde el día 1 de abril de 2010 hasta el día 30 de junio de 2010.

17º.-Contrato de trabajo de duración determinada para la realización de una obra o servicio determinados ('Serv. Jardinería Mnpal'), con duración desde el día 1 de julio de 2010 hasta el día 30 de septiembre de 2010, para la prestación de servicios como jardinero municipal, prorrogado desde el día 1 de octubre de 2010 hasta el día 31 de diciembre de 2010.

18º.-Contrato de trabajo de duración determinada para la realización de una obra o servicio determinados ('Serv. Jardinería Mnpal'), con duración desde el día 1 de enero de 2011 hasta el día 31 de marzo de 2011, para la prestación de servicios como jardinero municipal, prorrogado desde el día 1 de abril de 2011 hasta el día 30 de junio de 2011 y desde el día 1 de julio de 2011 hasta el día 31 de diciembre de 2011.

19º.-Contrato de trabajo de duración determinada para la realización de una obra o servicio determinados ('Serv. Jardinería Mnpal'), con duración desde el día 1 de enero de 2012 hasta el día 31 de diciembre de 2012, para la prestación de servicios como jardinero municipal, desde el día 1 de enero de 2013 hasta el día 28 de febrero de 2013.

Segundo.-Con fecha 12 de febrero de 2013 el Consistorio demandado comunicó al hoy actor que su contrato finalizaría el día 28 de febrero de 2013, 'fecha en la que cesará en sus funciones en el Serv. Jardinero municipal para las que fue contratado, dándose por terminada nuestra relación laboral'.

Llegada la fecha anunciada en la anterior comunicación, el Ayuntamiento procedió a cursar la baja del demandante en el sistema de la Seguridad Social.

Tercero.-Al tiempo de su cese, el Sr. Jesús Ángel percibía una retribución mensual bruta, integrada por los siguientes conceptos fijos:

-Salario base: 570,71 euros

-Complemento de destino: 159,04 euros

-Complemento Específico: 198,07 euros

-Parte proporcional de Pagas extras: 154,64 euros.

Asimismo, desde el mes de marzo de 2012, se le han abonado las siguientes cantidades, por los conceptos que seguidamente especificamos:

-Gratificación extraordinaria: 3.029,40 euros

-Productividad: 2.733,52 euros

-Diferencia nómina: 154,64 euros.

-Incremento enero-Mayo: 1.000,00 euros

-complemento incapacidad temporal: 146,12 euros.

-Pago evaluación desempeño ejercicio 2012: 1.526,27 euros.

Damos por reproducido el contenido de los recibos de salario que obran unidos a los folios 62 a 73 de lo actuado así como el del resguardo bancario incorporado al folio 78.

Cuarto.-Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del personal laboral al servicio del Ayuntamiento de Aracena (BOP nº220, de 15 de noviembre de 2012).

Quinto.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

Sexto.-Se agotó la vía previa, presentándose reclamación por el trabajador el día 12 de marzo de 2013.La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede el 25 de abril de 2013.'

TERCERO.-El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido, declarado improcedente y condenado el recurrente al abono de la indemnización resultante de un módulo salarial de 58,70€/día, se alza el Ayuntamiento demandado por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS denunciando la infracción del art.26.3 ET , del art. 12.3 y 4 Convenio Colectivo del personal laboral al servicio del Ayuntamiento de Aracena (BOP nº 220 de 15-11-12), y del art. 22.2 LPGE y art. 7 EBEP con el argumento que el salario que efectivamente percibía no era ajustado a derecho y que debe ser inferior ajustado a las sumas que figuran en el HP 3º sin que puedan incluirse las que se reseñan en el FDº 3º.

El recurso fracasa por diversas razones. La primera y mas obvia es que inalterado el antecedente histórico, como en nuestro particular acontece, que como probado, fija la Sentencia de instancia, determina el fracaso del motivo, en tanto se exige la necesaria subordinación de la censura jurídica al previo éxito de la revisión fáctica ( SSTS 18-02-1978, RJ. 665 ; 10-05-1980, RJ. 2112 ; y 04-08-1986, RJ. 7375 ; SSTSJA, Sevilla, 26-01-2004, AS. 313/05 y 29-05-1998 , AS. 2859; y STSJ Extremadura, 15-04- 2005, AS. 555, con cita de las SSTS 29-10-2002 y 05-06-1995 ).

La segunda razón es que el salario módulo es el salario diario según la fórmula de cálculo señalada por la jurisprudencia que resulta, ante todo, del salario vigente en el momento del despido. Es el salario que se perciba, o que se deba percibir, al tiempo del despido. No obstante, el salario regulador de las indemnizaciones es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato, y no el que realmente viniera percibiendo, como ocurre, por ejemplo, si percibe un salario inferior al establecido como salario mínimo o al establecido en el convenio colectivo aplicable ( SSTS 13-5-91 , EDJ 5019 ; 25-2- 93, EDJ 1836 ; 12-4-93, EDJ 3488 ; 27-3-00 , EDJ 27795) de modo que si se nos relata que al tiempo del despido el actor percibía una retribución mensual bruta integrada, como conceptos fijos, por el salario base (570,71 euros), el complemento de destino (159,04 euros), el complemento especifico (198,07 euros) y la parte proporcional de pagas extraordinarias (154,64 euros), y, en segundo lugar, que desde el mes de marzo de 2012 se le habían abonado además otras cantidades por los conceptos siguientes, a saber, gratificaciones extraordinarias (3.029,40 euros), productividad (2.733,52 euros), diferencia de nómina (154,64 euros), incremento de enero a mayo (1.000,00 euros), y pago por evaluación del desempeño correspondiente al ejercicio 2012 (1.526,27 euros) es ese el módulo salarial al que debemos atenernos pues reiteramos que el salario que ha de regular las indemnizaciones es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo que existan circunstancias especiales ( SSTS 12-5-05, RJ 6093 ; 30-5-03, EDJ 241202 ; 27-9-04, EDJ 160116 ; 11-5-05 , EDJ 90331) y entre tales circunstancias especiales figura la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de carácter puntual (es decir, ocasional, al margen de la puntualidad con que se haya abonado tras su devengo) ( SSTS 27-9-04, EDJ 160116 ; 26-1-06, EDJ 37464 ; 11-5-05, EDJ 90331 ; 30-5-03 , EDJ 241202).

Una tercera razón por la que fracasa el recurso es que las percepciones salariales a considerar para la obtención del salario módulo del cálculo de la indemnización que corresponde al trabajador, excluido el complemento por incapacidad temporal, comprenden según el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Aracena, además del sueldo base y las pagas extraordinarias, el complemento de destino, el complemento específico, el complemento de productividad y los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo, y, como gratificaciones extraordinarias, las por trabajar en festivos, y los incrementos del complemento de productividad derivados del resultado para el trabajador de la evaluación del desempeño de su puesto de trabajo en 2012, y que se nos relata fueron abonados en dos plazos, en los meses de enero y septiembre de 2013.

Así el art. 12 del Convenio, en su apartado 3, dice que '... Los empleados municipales solo serán remunerados por el Ayuntamiento por los conceptos y cuantías que se establezcan en este Acuerdo...', y entre tales conceptos, conforme a lo dispuesto en el art. 13, se incluyen, además del sueldo base, las pagas extraordinarias, el complemento de destino, el complemento específico, el complemento de productividad y los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo, definida en el artículo 20 como aquella de treinta y cinco horas semanales continuadas, de lunes a viernes.

El art. 14 aclara lo que se entiende por complemento de productividad, en tanto que el art. 15 determina lo que son los llamados servicios extraordinarios, siendo así, por último, que el art. 16, como continuación del anterior, atiende y detalla a las retribuciones debidas a los empleados del Ayuntamiento de Aracena que trabajen los días festivos legalmente establecidos, que denomina gratificaciones extraordinarias, y que por principio forman parte de esos servicios extraordinarios.

En suma todas esas cantidades son salario ex art 26 ET .

Una cuarta razón es que las cuestionadas gratificaciones extraordinarias sí están contempladas en el art. 13 del Convenio aplicable, y por lo tanto su pago es conforme a Derecho pues ahí se regulan los llamados servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo, definida en el art. 20 como aquella de treinta y cinco horas semanales continuadas, de lunes a viernes, servicios aquéllos que se detallan en el art. 15, sobre las horas extraordinarias, que no son otras que aquéllas que se realizan sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, y en el art. 16, sobre los trabajos en días festivos, que dan derecho a la percepción de lo que denomina gratificaciones extraordinarias, cuya naturaleza salarial es obvia.

De cualquier forma, y más allá de la artificiosa denominación que la retribución de los trabajos en cuestión reciba, sea por vía de los servicios extraordinarios previstos en el art. 15 del Convenio, sea por vía de las gratificaciones extraordinarias dispuestas en el art. 16 del mismo Convenio, como complemento relativo al tiempo de trabajo, o, como comúnmente se conoce, como complemento de trabajo en festivos, su carácter salarial, por más que el convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Aracena no lo recoja de modo expreso como tal, es, indiscutido dado que el concepto legal de salario incluye la totalidad de percepciones, en dinero o especie, que retribuyan la prestación laboral por cuenta ajena, tanto por trabajo efectivo, cualquiera que sea su forma de remuneración, o por períodos de descanso computables como trabajo.

Una quinta razón está vinculada al cuestionado complemento de productividad, abonado al trabajador en los meses de junio y agosto de 2012, y recogido en el art. 13 del Convenio, que recoge expresamente como parte de las retribuciones complementarias de los empleados de la demandada, el llamado complemento de productividad, de naturaleza salarial.

Una sexta razón es que la cantidad percibida en el mes de agosto de 2012 por el concepto de diferencia de nómina, por importe de 154,64€, corresponde a la parte proporcional de pagas extraordinarias correspondiente al mes de julio de 2012, cuyo carácter salarial también es obvio. Idéntico argumento es aplicable a los pagos realizados en los meses de enero y septiembre de 2013, conceptuados como incremento de enero a mayo y pago por evaluación del desempeño correspondiente al ejercicio 2012, y que corresponden a los incrementos del complemento de productividad que derivan del resultado para el trabajador de la evaluación del desempeño de su puesto de trabajo en 2012, retribuciones por evaluación del desempeño de naturaleza idéntica a un complemento de productividad, pues tales retribuciones complementarias están vinculadas precisamente a la productividad o al rendimiento puesto que, además ex art. 20 EBEP , la evaluación del desempeño es el procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o el logro de resultados, concepto retributivo recogido en el art. 14 del Convenio que dice '... retribuirá el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el empleado desempeña su trabajo o, en su caso, con la aprobación de los programas correspondientes, desarrollados por los representantes de los trabajadores y la empresa.'. En fin, tal complemento de productividad que corresponde a 2012 y abonado en 2013, no está sometido a las limitaciones legales de las retribuciones del personal al servicio del sector público por cuanto que las mismas son solo de aplicación a las correspondientes a 2013, y no tienen en ningún caso carácter retroactivo.

Para concluir, la percepción de la paga extraordinaria correspondiente al mes de diciembre de 2012, prorrateada mensualmente desde el mes de julio al mes de diciembre de 2012, ambos inclusive, debe incluirse en el salario a considerar.

Sostenemos que el actor ha percibido las remuneraciones contempladas en el convenio colectivo en razón de su trabajo, sin que sean de aplicación ninguna de las trabas legales alegadas y por lo tanto, tomando las retribuciones percibidas por el demandante por los conceptos fijos y prorrateando las satisfechas con carácter variable durante el año anterior al despido, a excepción del complemento por incapacidad temporal, corresponde un salario bruto diario por importe de 59,21€ pero pretendido un salario de 58,70€, ligeramente inferior al determinado en la sentencia es al que en cualquier caso deberá estarse por congruencia, siendo éste, en definitiva, el salario a considerar a los efectos indemnizatorios.

Fracasado el recurso, se confirma la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recursode suplicación interpuesto por el EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE ARACENA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva en sus autos núm. 0441/13, en los que el recurrente fue demandado por D. Jesús Ángel , en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de seiscientos euros (600€) así como del IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-1656-14, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a diecisiete de julio de 2015.-