Sentencia Social Nº 2033/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1673/2015 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1673/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/005720

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0005720

SENTENCIA Nº: 2033/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 27 de octubre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª.ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Benito contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 12 de mayo de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por el hoy recurrente frente a TRATAMIENTOS TERMICOS TEY S.L..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El demandante Benito ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada TRATAMIENTOS TÉCNICOS TEY, S.L. con una antigüedad de 20 de julio de 1995, categoría profesional de peón ordinario y salario bruto mensual de 3.798,52 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia.

SEGUNDO.-Con fecha de 29 de abril de 2014 la empresa notifica al trabajador carta de despido disciplinario, con fecha de efectos de ese mismo día, cuyo tenor literal se da por expresamente reproducido.

TERCERO.-El día 20 de abril de 2014, el demandante debía acudir a su puesto de trabajo a fin de realizar su jornada laboral, según lo dispuesto en su calendario laboral, concretamente en el horario comprendido entre las 11 y las 19 horas, con una hora para comer, o entre las 11 y las 18 horas, a elección del trabajador. El citado día, el demandante acudió a su centro de trabajo, y se ausentó sin causa y sin avisar a ninguna persona de la empresa. Sobre las 13 horas se comprobó que no estaba el demandante en el centro de trabajo por el Sr. Fausto , otro trabajador de la empresa, que observó las dependencias abiertas, no constando que retornase el demandante, pero en todo caso no lo había hecho cuando a las 13,45 horas se cerró la empresa.

Constan incidencias en los fichajes del demandante y que en ocasiones marcaba las operaciones de forma manual, sin utilizar el sello facilitado por la empresa a tal efecto.

Constan asimismo sanciones anteriores del demandante, dándose por expresamente reproducidos al efecto los documentos nº 67, 68, 73, 76, 77, 80, 81, 82 y 86 del ramo de prueba de la demandada.

CUARTO.-El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

QUINTO.-Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 26-5-2014 con el resultado de sin avenencia. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por Benito frente a TRATAMIENTOS TÉRMICOS TEY, S.L., y declaro que el despido de que ha sido objeto el demandante es PROCEDENTE, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao ha desestimado la demanda de despido interpuesta por D. Benito frente a su empleadora TRATAMIENTOS TÉRMICOS TEY, SL declarando la procedencia del despido de que fue objeto el trabajador el día 29 de abril de 2014.

El trabajador demandante recurre en suplicación la sentencia de instancia al amparo de los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

Se ha opuesto al recurso la legal representación de la empresa demandada solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-El recurrente apoya su recurso, en el artículo 193 b) de la LRJS esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Se solicita por el recurrente la modificación del hecho probado tercero de la sentencia para incluir en el mismo que ese día acudió a trabajar a las 10,56 horas y se ausentó sin causa a las 11,59 horas y que sobre las 13,00 horas se comprobó que el actor no estaba en la empresa por Don. Fausto que llegó a las 12,55 horas y anteriormente otro trabajador de 10,55 a 11,30 horas y ello invocando los fichajes de la empresa. Trata de probar con ello que tan sólo se ausentó de la empresa durante 56 minutos, que además estaría justificado ya que disponía de una hora para comer. No procede acceder a tal pretensión revisora pues reconocido por el trabajador que abandonó las instalaciones de la empresa dejándolas solas y sin avisar a otro compañero, poco importa si esa ausencia duró una hora o tres y en modo alguno se ha probado que se fuera a comer, siendo que además tampoco avisó a nadie.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna el recurrente la Sentencia de instancia, denunciando la infracción del artículo 2.3 letras c ) y e) del Anexo al Convenio Colectivo provincial de la industria siderometalúrgica de Bizkaia y artículos 54.1 y 2 del ET .

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1 .k en relación con el Art. 54 y ss. del ET .) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2 . Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92 ). Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92 ), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus, pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89 ). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88 ).

Con respecto a la presunción de inocencia debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería de incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia ( S.T.S. 18-3-92 ) sin perjuicio de ello es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

Llegados al caso concreto y en lo que atañe a la circunstancia y causa esgrimida de transgresión de la buena fe contractual ( Art. 54.2.d) del ET ), tanto esa transgresión como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, exigen ciertas matizaciones que en este momento pasamos a abordar. Y es que tal transgresión exige no sólo una relación laboral, sino una violación de los deberes de fidelidad y una actuación con conocimiento laboral de esa conducta vulneradora por parte del trabajador. No es necesario un dolo específico y basta una negligencia culpable ( S.T.S. 24-1-90 ), pero lo evidente es que el trabajador debe tener consciencia de la vulveración del deber de fidelidad hacia la empresa (S.T.J. de Canarias de 28-9-93) Y por supuesto no puede tratarse de una conducta que se tolere por la empresa, se admita, aunque sea tácitamente.

En nuestro supuesto de autos a la vista del relato fáctico, no modificado, debe llegarse a la conclusión de que el despido del trabajador debe ser calificado como improcedente. Consta probado y no es negado por el trabajador, que el mismo se ausentó de la empresa sin avisar a ningún compañero y dejando solas las instalaciones al menos desde las 13,00 a las 13,45 horas, aunque el trabajador insiste en que fue de 11,59 a 12,55 horas, si bien poco importa la duración del abandono. Alega que se ausentó para comer aunque nada de esto se ha probado y lo cierto es que no avisó a ningún compañero de que se iba y que la empresa quedaba sola y sin cerrar lo que ello supone de riesgo para la seguridad de las instalaciones. Y tal conducta está tipificada como falta muy grave en el punto 2.3 e) del Convenio Colectivo de aplicación al definirla como 'el abandono del servicio o puesto de trabajo sin causa justificada aún por breve tiempo, si como consecuencia del mismo se ocasionase un perjuicio considerable a la empresa o a los compañeros de trabajo, pusiese en peligro la seguridad o fuese causa de accidente'. Sin embargo siendo tal la conducta descrita debemos atender a que si bien constan sanciones antiguas al trabajador la carta de despido no las menciona ni se tienen en cuenta por el Magistrado de instancia para justificar el despido. Tampoco se da por probado que el trabajador hubiera desobedecido orden alguna relativa al fichaje o control horario al no haberse acreditado que se haya producido perjuicio notorio a la empresa. Y se da por probado que ese día, domingo, el trabajador se encontraba sólo en la empresa y sin embargo disponía de una hora para comer.

Por tanto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial, debe atenderse a la teoría gradualista o un principio de proporcionalidad que requieren una infracción individualizada, pues el poder disciplinario del empresario con las consecuencias que tiene sobre la situación del trabajador debe ser ponderado, participando de las características de las faltas imputables que necesariamente deben ser graves y trascendentes, proporcionales y graduales, de importancia vital y consecuencia con las actuaciones de los incumplimientos que se fijan en el listado abierto del artº 54 del Estatuto de los Trabajadores y en su caso en los convenios colectivos.

Entendemos que en este caso la sanción de despido es desproporcionada vista: la antigüedad del trabajador (1.995), que encontrándose sólo en las instalaciones de la empresa se ausentó una hora del trabajo sin que conste se haya producido perjuicio a la empresa, que no constan sanciones anteriores por los mismos hechos. Por todo lo expuesto entendemos que la empresa puede recurrir a la imposición de otras sanciones menos gravosas que la extinción contractual, considerada la máxima sanción a un trabajador e imponer al trabajador una sanción adecuada a la gravedad de la falta.

Ello nos lleva a estimar el recurso de suplicación interpuesto por el demandante frente a la sentencia de instancia, que ha de ser revocada para estimar la demanda instada por el trabajador y con derecho al percibo de la indemnización prevista para el despido improcedente ( artículo 50.2 y 56 ET ). Y de conformidad con la DT 5ª de la Ley 3/2012 dicha indemnización será por tratarse de un contrato de trabajo formalizado antes del 12 de febrero de 2012, de 45 días de salario por año trabajado hasta dicha fecha y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, y por tanto asciende a la cantidad de 99.154,72 euros.

QUINTO.-No procede la imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS ).

Fallo

Seestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Benito frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao de fecha 12 de mayo de 2015 , dictada en los autos 550/2014, seguidos contra la empresa TRATAMIENTOS TÉRMICOS TEY, SL, revocando la sentencia de instancia y condenando a la mercantil a readmitirle y abonarle, a razón de 124,88 euros/día, los salarios dejados de percibir desde el 29 de abril de 2014 hasta la de readmisión, o indemnizarle en la cantidad de 99.154,72 euros, si así lo elige la empresa, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1673/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1673/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.