Sentencia Social Nº 2033/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2351/2015 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

Rº.2351/15-AU- Sent. 2033/16

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a siete de julio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2033 /2.016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Pedro Jesús contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de Córdoba, dictada en los autos nº 664/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra Profesionales de la Seguridad en el Trabajo S.L.U. , se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintiuno de enero de 2015 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- D. Pedro Jesús (NIF NUM000 ) prestó servicios para Profesionales de la Seguridad en el Trabajo, S.L.U. (CIF B-14604227) -en adelante PROSETRA)-, empresa con domicilio y centro de trabajo en Polígono Industrial Dehesa Boyal, naves 4 y 5 de Pozoblanco (CP 14400 de Córdoba), con antigüedad que data de 01/10/08, categoría profesional de Auxiliar Administrativo, salario módulo de 1.314,45 €/mes (43,21 €/día) y sin ostentar, o haber ostentado en el último año, la condición de representante de los trabajadores o de delegado sindical.

Segundo.- La relación entre las partes se ha sustentado en un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, equivalente a una jornada de 40 horas/semana -cuya copia obra en autos [Pág. 123] a la que se hace remisión en aras a la brevedad-.

No obstante, el día 01/05/12 se pactó una reducción de jornada del 10%. [Págs. 45, 128 y 129].

La jornada de trabajo era de 09,00 a 14,00 horas y de 16,30 a 19,30 horas, de lunes a viernes, y un sábado por la mañana, de 09,00 a 14,00 horas, cuando rotativamente tocaba. En verano se mantenía la misma jornada, aunque se atrasaba el horario de tarde.

Tercero.- D. Millán -padre del actor, socio al 50% de PROSETRA, S.L. hacía más de una década y Administrativo desde noviembre/12- fue despedido verbalmente el día 26/08/13, planteando la correspondiente demanda el 14/10/13 [Págs. 71 a 73]; y en la misma fecha del despido también le fueron revocados los poderes que tenía otorgados para poder actuar en nombre de la citada mercantil. [Págs. 67 a 70].

El día 15/01/14 D. Millán y D. Luis Andrés , sus respectivas esposas y PROSETRA, S.L., suscribieron un acuerdo en relación con las participaciones de esta sociedad, la liberación de responsabilidades y la compraventa de terrenos ubicados en la Unidad de Ejecución nº 7 de la Adaptación de la LOUA de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de Pozoblanco -cuya copia obra en autos [Págs. 202 a 209] a la que se hace remisión en aras a la brevedad-, aunque a lo que ahora interesa se dirá que en el mismo constan las siguientes:

MANIFESTACIONES:

-Que Profesionales de la Seguridad en el Trabajo, S.L. se constituyó por tiempo indefinido en Pozoblanco el día 07/12/01, según escritura pública con núm. 2.027 del Protocolo del Notario D. José Antonio Caballos Castilla, con la denominación inicial: 'Especialistas en Protección Individual, S.L.'

-Que D. Millán , titular de 366 participaciones sociales, cada de ellas de 50 € de valor nominal (nº 123 a 244 y 489 a 732, ambas inclusive), equivalentes al 50% del capital social.

-Que D. Luis Andrés (el otro socio de la Cía. y actual representante de la misma) era propietario de las restantes 366 participaciones, de igual clase y valor que las citadas (nº 1 a 122 y 245 a 488, ambas inclusive), equivalente al otro 50% del capital social.

-Que el solar situado en la U.E. nº 7 de Pozoblanco, constituye la finca registral nº NUM001 , con una superficie de 149,10 m2 de este mismo municipio, libre de cargas y gravámenes, y que es propiedad del Sr. Millán y su esposa (22,413793%), del Sr. Luis Andrés y su esposa (25,862069%), y de PROSETRA, S.L. (51,724138%).

-Que el solar situado en la U.E. nº 7 de Pozoblanco, constituye la finca registral nº NUM002 , con una superficie de 898,78 m2 de este mismo municipio, gravada por la entidad Bancaja -ahora Bankia- con un préstamo con garantía hipotecaria del que son titulares ambas partes por mitad, y que es propiedad del Sr. Millán y su esposa (22,413793%), del Sr. Luis Andrés y su esposa (25,862069%), y de PROSETRA, S.L. (51,724138%).

ESTIPULACIONES:

1ª).- Cancelación-liberación de cargas.

Que la parte compradora (Sr. Luis Andrés y esposa) procederá a cancelar y/o liberar de cualquier tipo de responsabilidad a la vendedora (Sr. Millán y esposa) de cualquier tipo de responsabilidad derivada de las operaciones concertadas en favor de PROSETRA, S.L.

La parte compradora deberá entregar a la parte vendedora documentos suficientes que garanticen la liberación de responsabilidades de ésta en relación con las operaciones de PROSETRA, S.L., operaciones éstas que se llevaran a cabo en el plazo de 4 meses.

Igualmente, la Compradora se obliga a cancelar el préstamo hipotecario que pesa sobre la finca registral núm. NUM002 citada, considerándose una parte del importe cancelado como pago parcial del importe de la compraventa de participaciones sociales a que se hará mención en la estipulación tercera.

2ª).- Compraventas de parcelas y extinción de condominio.

El Sr. Millán y su esposa venden al Sr. Luis Andrés y esposa sus porcentajes en la propiedad de las parcelas núm. NUM003 y NUM004 .

3ª).- Participaciones.

Una vez efectuadas las anteriores operaciones, el Sr. Millán y su esposa venden las participaciones sociales, de las que son propietarios (el 50% del capital social de PROSETRA, S.L.), al Sr. Luis Andrés y su esposa por un precio de 341,53 €, por cada una de ellas, lo que hace un precio efectivo total de 125.000,00 €, con todos los derechos inherentes y libres de cargas y gravámenes. (.../...)

6ª).- Suspensión de procedimientos.

En aplicación de lo establecido en el art. 83 LRJS -y como quiera que ya se solicitó, y se concedió judicialmente una suspensión del acto de conciliación de la demanda interpuesta por el Sr. Millán contra PROSETRA, S.L. seguida con el núm. 1.370/13 del Juzgado Social Tres de Córdoba-, las partes acuerdan solicitar una nueva suspensión basada en los acuerdos de este contrato, toda vez que con los mismos se satisfacen los intereses del demandante.

Conforme a lo pactado, efectivamente, el día 30/05/14 se solicitó el archivo del procedimiento de despido núm. 1.370/13 del Juzgado Social Tres de Córdoba, habida cuenta del cumplimiento del acuerdo adoptado, del que se aportó copia, y por decreto de 03/06/14 se declaró terminado tal procedimiento, acordándose su archivo. [Págs. 76 a 97].

D. Millán había sido socio de la Cía. demandada desde su constitución, aunque no lo fue al 50% hasta octubre/05; sin embargo, como no ha vivido en Pozoblanco hasta los últimos años, el control y la gestión de la misma, de hecho, lo llevaban el Sr. Luis Andrés y su esposa, con independencia de que él fue nombrado administrador solidario en algún periodo.

Cuarto.- De 10/06/14 a 11/07/14 el Sr. Pedro Jesús estuvo en situación de incapacidad temporal, siendo el diagnóstico: 'otro trastorno de ansiedad especificado' (EC). [Pág. 44].

Quinto.- El 01/07/14 le empresa le notificó, vía burofax, carta fechada el 24/06/14 y con el siguiente tenor literal:

"Por medio del presente escrito, le comunico que esta empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.2 a), d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores y normativa de aplicación, ha tomado la decisión de extinguir su contrato, por despido disciplinario, con efectos del día 25 de junio en curso, como consecuencia de los incumplimientos graves y culpables de sus obligaciones laborales y como responsable del control de pedidos; funciones que le fueron asignadas por la dirección de esta mercantil en su día.

Los motivos que fundamentan esta decisión, entre otros, en los siguientes hechos:

1.- INCUMPLIMIENTO DE HORARIO LABORAL.

Como conoce, el contrato que tiene suscrito con esta mercantil señala que su horario es, en semanas alternativas, de lunes a viernes: una de 9:30 horas a 13:30 horas y de 16:30 a 19:30 horas y otra de 9:40 horas a 14 horas y de 17 a 20 horas.

A pesar de esta condición laboral, Vd. Viene 'incumpliendo' y 'organiza' sus entradas y salidas como mejor le conviene, obligando al resto de los compañeros a reestructurar sus horarios con el fin de cubrir todo el establecido, lo que constituye un abuso de derecho ausentándose, además, cada vez que lo considera oportuno, sin causa, justificación y, sobre todo, sin autorización expresa de esta dirección.

Concretamente y, a modo de ejemplo:

* El día 23 de Mayo abandona su puesto de trabajo a las 11 horas, sin causa ni autorización alguna, y ya no vuelve hasta por la tarde.

* El 26 del mismo mes lo abandonaba a las 18 horas y ya no vuelve hasta el día 28, sin que justificara la falta de asistencia del día 27.

* El 28 se ausenta una hora, de 11 a 12 horas, y me 'recuerda' por la tarde que me envió el 23 de Mayo un correo, comunicándome que no vendrá a trabajar ni el viernes, 30 de Mayo, ni el lunes, 1 de Junio y que el día 2 de Junio lo hará, según me dice verbalmente 'si le apetece' amenazándome que 'puede ser muy malo si no lo despido' y que 'puede hacer mucho daño si quiere'.

Además, de todo lo anterior y como sabe, es costumbre en esta empresa, por falta de regulación en el convenio colectivo, autorizar un tiempo de 15 minutos para desayuno, aunque Vd.:

* El 13 de Mayo emplea para ello 40 minutos y 20 más para resolver cuestiones personales.

* El 14 de Mayo, destina 35 minutos para desayunar.

* El día 15, 40 minutos.

* El día 19, 60 minutos.

* El día 20, 35 minutos.

* El día 22, 40 minutos.

Tal descontrol le ha sido advertido en más de una ocasión por esta dirección sin que haya producido un cambio de actitud por su parte. Tanto las ausencia sin justificar como los abandonos del puesto de trabajo demuestran una falta absoluta de interés en el trabajo y vienen generando permanentes y graves problemas para la realización de las labores que tiene asignadas y que han tenido que ser ejecutadas por sus compañeros de trabajo de forma resignada, por temor a represalias por ser hijo de uno de los anteriores socios de esta sociedad.

2.- ARROGACIÓN DE FUNCIONES DIRECTIVAS Y DE ORGANIZACIÓN QUE SON DE SU COMPETENCIA.

Si ya lo anterior no fuera suficiente, se arroga funciones directivas y de organización y envía dos correos a dos comerciales ( Romulo y Urbano ) el día 28 de Mayo, a las 11,39 horas y 19:53 horas, ordenándoles, respectivamente, que:

* 'A partir de este momento, todos los pedidos que pases, los remites a la dirección de e-mail de Octavio . Ya te llamaré y explicaré el por qué' y

* 'Todos los pedidos que tengas que pasar a partir de ahora, los remites a la dirección de e-mail de Octavio . Ya Hablaremos'.

Pero la cuestión no acaba aquí. También 'repartió' sus funciones entre sus dos compañeros de trabajo más directos, Romualdo y Octavio , asignándole a cada uno las cuentas de proveedores y de pedidos que Vd. tenía encomendadas, es decir, repartió su trabajo sin contar con la aprobación de nadie, lo que ha enrarecido aún más el clima laboral entre sus compañeros más directos.

Tales hechos suponen una disminución voluntaria de su rendimiento normal o, dicho en otras palabras, Vd. Ha vaciado de contenido sus funciones sin contar no solo con la autorización de esta dirección sino, ni siquiera, de su conocimiento, repartiendo las que tenía asignadas como lo ha considerado oportuno, despojándose motu proprio de cualquier cometido.

3.- UTILIZACIÓN EN BENEFICIO PROPIO DE LOS EQUIPOS DE LA EMPRESA SIN AUTORIZACIÓN Y REALIZACIÓN DE TRABAJOS PARTICULARES DURANTE LA JORNADA LABORAL SIN AUTORIZACIÓN.

Entre la documentación impresa desde el PC que normalmente usa se ha podido comprobar que lo ha utilizado para su uso propio durante el horario laboral, sin contar con la autorización de la empresa, y concretamente los días que se citan reenviando los correos a la dirección electrónica DIRECCION000 :

* 19 de Marzo, a las 17:26 horas, con asunto Dave DK, Zombis in Miami, Matt Walsh, DC Salas, nuevas incorporaciones.

* 20 de Marzo, a las 18:54 horas, con un archivo adjunto denominado Cristobal .jpg

* 25 de Marzo, a las 12:21 horas, solicitando la baja de la suscripción realizada con B4.

* 25 de Marzo, a las 18:05 horas, en el que solicita el precio de dos carteles a dos tintas Medidas 100 x 70 cm. a la empresa Flyeralarm, S.L., situada en el Polígono Industrial el Oliveral C.B. nº 2 de Ribarroja.

* 25 de Marzo, a las 18:25 horas, en el que solicita precio para posters a dos colores, a la dirección DIRECCION001 y el coste de transporte desde Alemania.

* 26 de Marzo, a las 10:50 horas, se solicita presupuesto a Info España para el papel del cartel para publicidad de sala de Discoteca Club.

* 2 de Abril, a las 12:07 horas, con el que adjunta el archivo Alejandro -06-jpg.

* 2 de Abril, a las 12:10 horas, con contenido para la sala Metrópolis y que reenvía a DIRECCION000 a las 18:46 horas.

* 9 de Abril, a las 10:37 horas, que se reenvía a la dirección anterior con comentarios sobre celebración de Disc- Jochey.

* 23 de Abril, a las 18:55 horas, que se reenvía a la misma dirección con archivo denominado Batidos frutas.docx.

* 5 de Mayo, a las 11:36 horas, con el que adjunta 'balance de ingresos/gastos correspondientes al evento ' Alejandro @ Sala Metróplopis'.

4.- HACER DESAPARECER DOCUMENTOS DE LA EMPRESA.

El Negociado de Compras de la Diputación de Córdoba comunicó, según nos ha informado posteriormente, la prórroga del contrato de suministro de vestuario laboral, informándonos telefónicamente que le enviaron a Vd., como persona en su día designada como interlocutor, exigida por los Pliegos de Condiciones, un correo electrónico comunicándole tal prórroga; correo que ha desaparecido.

Esta dirección desconocía tal prórroga por lo que ante los sucesivos pedidos fuera del inicialmente adjudicado, tuvo que contactar con la persona responsable de dicho Organismo indicándole que para el nuevo periodo le indicaron a Vd. dicha prórroga y los precios aprobados, por lo que tuvimos que recabar esta información de nuevo con la consiguiente pérdida de imagen corporativa que hemos dado a esta institución pública de absoluto descontrol y desorganización.

Por otro lado, y como ha comprobado, se han tenido que adquirir varios programas antivirus y se está procediendo a la limpieza de todos y cada uno de los PC para evitar contagios informáticos, comenzándose por el que normalmente usa.

En dicha limpieza, la empresa informática Alonso Reyes, S.L., nos ha informado el 18 de junio, que este terminal sufrió los días 23 y 26 de Mayo último unos borrados masivos de correos, concretamente 76 archivos y carpetas, entre los que se encuentran tarifas, correos de clientes, proveedores, concurso de PERSAM, Deltaplus, Diadora, Armadillo, Grúas Lozano, Ezequiel , ofertas, etc., etc., etc., además de ficheros de música (Spotify), Sony, etc., que deben de ser personales de Vd. ya que esta empresa no tiene contratados estos ficheros musicales.

5.- PERDIDA DE CLIENTELA Y DESCONFIANZA DE PROVEEDORES.

Los días 4, 5 y 17 de junio en curso se han recibido varios correos de clientes y proveedor (UNIFORMAL, LABOGRAM, Dacobel-Adversia) reiterando los errores que comete en su trabajo indicándonos que, por su culpa, dejarán de tener relaciones comerciales con esta mercantil por los continuos fallos que Vd., como encargado de la gestión de pedidos de esta empresa, les envía, Si ya lo anterior es perjudicial para cualquier empresa, en esta época de crisis la repercusión es mucho mayor y de especial incidencia.

Concretamente uno me dice:

'Hay algunos casos que yo creo que se hacen a posta, ya que, se pasan los pedidos por correo a Pedro Jesús y luego se llama por teléfono para conformarlo todo y, aún así, me manda lo que le da la gana. Volvemos a llamarlo para reclamarle las incidencias y le da igual lo que le digamos. ...el problema está en que Pedro Jesús , que es la persona a la que le mandamos los pedidos no cursa los artículos que nosotros le pedimos.

Si he llegado a comunicarte esto no es por un problema puntual, es porque en los últimos 2-3 meses, no tenemos nada más que problemas con Pedro Jesús y no nos trata como creo que nos merecemos.'.

Otro cliente indica:

'Me desagrada mucho tener que hablarte así y exponerte cosas como éstas, si no planteas seriamente qué hacer con Pedro Jesús , te puedo decir que no te preocupas de que no esté, o de que no atienda o lo que sea, me gustaría saber si sigue así, la que te estará liando o costando con todos los clientes que tienes, se debe comer un sueldo extra en arreglar fallos, ya que hace tiempo que me parece un problema, pero últimamente me tiene..., a partir de ahora o me dejas que hable contigo para todo o lo siendo pero empiezo a buscar otros proveedores que me hagan el negocio más competitivo y no más torpe, si quieres llamarme y comentar algo, ya sabes dónde me encuentras, espero una solución por mí y por Prosetra, saludos.'

Un proveedor, por ejemplo, presenta, además de la siguiente queja, un abono de 3.003 Euros por devolución de material que Vd. le envió, sin poder cuantificar, además, los gastos de transporte que el mismo vestuario reformado, lavado e, incluso, sucio Vd. les hizo llegar y que han devuelto. Así indica:

'El mayor problema que tenemos es la falta de comunicación con el departamento encargado de los pedidos, envíos, devoluciones, etc.

Entendemos que existe un problema en la gestión de pedidos, así como de envíos y devoluciones por parte de este departamento, ya que recibimos mercancía que debía de haber sido devuelta hace más de un año y nos la envía ahora. Para que te hagas una idea, hemos tenido que hacer abonos con el 10% del IVA. Recibimos además la mercancía que ha sido manipulada por los usuarios finales: le han arreglado el bajo, han estrechado alguna prenda, llegan sucias e incluso ya lavadas, etc. Por lo tanto, esta criba que debía de ser realizada por vosotros para no ser aceptada a tus clientes, la tenemos que hacer nosotros con el perjuicio del tiempo que conlleva repasar una a una. Nosotros creemos que este proceder perjudica no sólo a Dacobel y Adversia, sino también a Prosetra.

Hemos detectado que un mismo modelo de la misma talla y color lo mandamos varias veces y nos devuelven el primero que enviamos. No tiene mucho sentido no usar el primero para luego pedir más, ya no sólo por el ahorro de tiempo de personal, sino el de dinero que supone mandar y reenviar esta mercancía. De verdad que nos cuesta entender esta situación de duplicación de prendas en pedidos.

No nos entendemos más, ya que creemos debes conocer esta situación y este email es para decirte que aunque no tenemos porqué hacer este abono, el cual adjunto la relación de prendas a abonar y que para nosotros supone un perjuicio considerable, lo haremos en consideración a ti y a Prosetra como un buen cliente, que lo eres.

Te pedimos por favor que tomes las medidas necesarias para no vernos en otra situación similar, ya que esto que te comentamos es sistemático y no son casos apartados y puntuales.'

6.- FIJACIÓN UNILATERAL DE LOS PERIODOS VACACIONALES.

El art. 30 del Convenio señala que las vacaciones se fijarán de común acuerdo entre los trabajadores y la empresa. Sin embargo, Vd. me comunica por correo electrónico el 20 de Mayo, viernes, a las 17:58 horas, que:

'NO VENGO A TRABAJAR LOS SIGUIENTES DÍAS:

* Viernes, 30 de Mayo.

* Lunes, 1 de Junio.'

En este sentido el día 1 de Junio no fue lunes, sino domingo y, efectivamente, el lunes, día 2, no se presentó.

Como podrá comprender, si esta fijación unilateral de las vacaciones la realizase todo el personal de esta empresa la situación sería caótica, ingobernable y avocada al cierre por desatención de los clientes y proveedores.

7.- MALOS TRATOS DE PALABRA.

El día 10 del mes en curso, sobre las 9,30 horas, ante sus amenazas del día 28 de Mayo, y teniendo en cuenta todo lo anterior, esta dirección decide cancelar su autorización para recoger la documentación mercantil del apartado de correos y al comunicarle el Servicio tal circunstancia, por haber perdido u olvidado Vd. la llave de nuestro cajetín, me exige telefónicamente que le justifique el motivo de tal cancelación informándole que lo hice por cuestiones reorganizativas y que no me extendía más porque estaba de viaje. Acto seguido, según me informan los compañeros presentes en las oficinas, profirió graves y numerosos insultos en voz alta contra mí, mi familia y, particularmente, contra mi madre, llamándome 'hijo de puta' entre otras lindezas, que, por vergüenza, no repito, abandonando su puesto de trabajo sin más justificación.

En otro orden de cosas, como sabe, la noche del 8 al 9 ppdo., la empresa sufrió un robo sin que saltara la alarma que tenemos contratada con SEGURCONTROL. Ante tal hecho, pregunté a todo el personal si todos tenían sus mandos a distancia de la alarma y averiguo que esta dirección es la única que no tiene este instrumento lo que me obliga a tener que desconectarla manualmente con los inconvenientes que ello arrastra. Ante tal hecho, y como Vd. no trabaja los sábados ni abre ni cierra la sede social por el horario que libre y unilateralmente se ha asignado, le pido que me entregue su mando y me indica que no lo tiene en su coche, que está en su domicilio aunque después me lo informa que estaba en su vehículo.

Todas estas conductas, por ser las más significativas, constituyen, excepto el relato del párrafo inmediato a éste, una cadena de incumplimientos contractuales graves y culpables por su parte en la obligación de actuar con buena fe que debe presidir la relación entre Vd. y la empresa, por lo que, conforme a lo establecido en los arts. 49 y 54 del Estatuto de los Trabajadores , Convenio de aplicación y Ordenanza de Comercio, por el presente le comunico su despido disciplinario, con efectos del día ut supra, poniendo a su disposición en las oficinas de esta empresa la cantidad correspondiente en concepto de liquidación de haberes y finiquito hasta ese día, en cuyo momento tiene Vd. derecho a ser asistido por un representante de los trabajadores, quedando extinguido el contrato laboral que nos une, por lo que se abstendrá de acudir a esta entidad." [Págs. 39 a 43 y 148 a 156].

Sexto.- El actor ha trabajado como auxiliar administrativo, siendo las concretas tareas encomendadas las de gestión de pedidos y envío de mercancías -y de las devoluciones en su caso-, estando en contacto con lo comerciales y con los transportistas, controlando los 'taloncillos' y las facturas, para lo que usaba básicamente el ordenador; así como también le competía el recuento de mercancía en el almacén correlativamente a su responsabilidad principal, y ello pese a que había también trabajadores destinados específicamente en el almacén. Cuando salía a la calle, se le encargaba la recogida del correo del apartado de correos de la empresa y, puntualmente, algún que otro recado.

Octavio hacía el mismo trabajo que él.

No consta ninguna queja, ni ninguna amonestación por escrito con anterioridad a las citadas de mayo y junio de 2014 que motivan el despido impugnado. No obstante, siguiendo un orden cronológico y en lo posible el de la carta notificada, se dirá:

-Que el actor cumplía habitualmente su horario de trabajo con cierta laxitud, empleando más tiempo que el resto en el desayuno; sin embargo, no se ha determinado ni los días concretos en que abusaba de ese horario, ni el tiempo empleado en cada uno de ellos.

-Que en la empresa existía un servidor central y varios terminales, uno de los cuales usaba habitualmente el actor; sin embargo, en sus vacaciones otros compañeros tenían acceso a su dirección de correo electrónico para poder atender el trabajo.

-Que Pedro Jesús , unilateralmente, el día 18/05/14, a las 11:39 horas, envió un correo electrónico a su compañero comercial D. Romulo comunicándole que, a partir de este momento, todos los pedidos que pasara los enviara al e-mail de Octavio , así como que ya lo llamaría y le explicaría la razón. [Págs. 160 y 161]. Y el día 28/05/14, a las 19:53 horas, por este mismo medio indicó lo propio a otro comercial, a D. Urbano . [Págs. 162 y 163].

Del mismo modo, en estas mismas fechas de la segunda quincena de mayo entregó a Octavio unos listados manuscritos con las direcciones electrónicas de varios clientes y proveedores, de los que se venía encargando, y le dijo que en el futuro se hiciese cargo él. [Pág. 189].

-Que desde su terminal de la empresa remitió en las fechas y horas dichas (de marzo a mayo/14) todos los correos relacionados en la carta, en el apartado 3, ninguno de los cuales tiene relación con su trabajo. [Págs. 164 a 186].

-Que en la empresa demandada se han recibido las siguientes quejas por escrito:

El 04/06/14 desde la empresa 'UNIFORMall', cliente de PROSETRA, le envía un correo electrónico a Luis Andrés quejándose del mar servicio que se le presta porque cada semana hay un error en los pedidos (olvido, equivocación con los modelos, tallas, etc.); se queja del trato que le da 'el personaje que tienes ahí trabajando', en referencia a Pedro Jesús , del que dice que 'o te preocupas de que no esté, o de que no atienda o lo que sea, me saber si sigue así, la que te estará liando (...), ya hace tiempo que me parece un problema, pero últimamente me tiene..., a partir de ahora o me dejas que hable contigo para todo o lo siento pero empiezo a buscar otros proveedores que me hagan el negocio más competitivo y no más torpe'.

El 05/06/14 'D. Juan Miguel ' envía al Sr. Luis Andrés un correo electrónico quejándose de estar cansado por la cantidad de fallos que cometen con los pedidos que hacen. En concreto dicen que 'cree que hay casos en los que se hacen a posta', ya que, se pasan pedidos por correo a Pedro Jesús y luego lo llaman por teléfono para confirmarlos y aun así les manda lo que 'le da la gana'. Sigue diciendo que vuelven a llamarlo para reclamarle por la incidencia y le da igual, que no es que estén mal los albaranes de los pedidos, es que él -refiriéndose a Pedro Jesús - no envía lo que se le había pedido y que este problema no es puntual, sino que se mantiene durante los últimos 2 o 3 meses y que, de no solucionarse, pese a los muchos años de relación comercial dejarían de ser clientes.

El 17/06/14 D. Luis Andrés recibe otro correo electrónico del Sr. Cayetano . Dacobel, Adversia..., proveedores de Prosetra, S.L., en el que se le dice que, aunque ya habían comentado nuestro desacuerdo con las incidencias sufridas últimamente, pasan a exponerlas para ver la manera de evitarlas en el futuro.

El mayor problema que tenemos es la falta de comunicación con el departamento encargado de los pedidos, envíos, devoluciones, etc.; que entienden que tienen un problema de gestión de pedidos, así como de envíos y devoluciones por parte de ese departamento. Añade que este proceder les perjudica a ellos y a Prosetra por la pérdida de tiempo y de dinero con las devoluciones y le piden, por favor, que tome las medidas oportunas para no vernos en otra situación similar, ya que esto que te comentamos es sistemático y no son casos apartados y puntuales. [Págs. 190 a 196].

-Que sobre las 09,30 horas del 09/06/14 el actor llamó por teléfono desde la oficina a Luis Andrés , que encontraba de viaje en Sevilla, para quejarse y preguntarle por la razón de habérsele retirado la autorización para la recogida del correo (cuando había ido a recogerlo tal Servicio se lo impidió y le dio la razón). Luis Andrés le contestó que lo había hecho por razones organizativas y el actor se enfadó y comenzó a dar voces diciéndole 'hijo de puta' y otras lindezas, tiró el auricular del teléfono y se marchó de la oficina (ya no volvió porque, como se ha dicho, se dio de baja médica).

-Y, finalmente, que el 20/06/14 el actor mando un e-mail a la empresa comunicando que no iría a trabajar ni el viernes, 30 de mayo, ni el lunes, 1 de junio, debiendo de puntualizarse que, efectivamente, hubo dos días en los que unilateralmente no acudió a su trabajo, pero fueron el viernes 30/05/14 y el lunes 02/06/14. [Págs. 157 y 158].

Séptimo.- Es de aplicación el Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio (BOE núm. 86 de 09/04/96); así como el Convenio Colectivo Provincial de Comercio de Córdoba 2012-2013 (BOP núm. 55 de 21/03/13), prorrogado por acuerdo de la Comisión Paritaria del citado Convenio (BOP núm. 239 de 18/12/13) -cuyas copias obran en autos [Págs. 100 a 117 y 131 a 147], dándose aquí por reproducidas-.

Octavo.- El 03/07/14 se presentó la papeleta y el día 23 de dicho mes tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación previa en el CMAC, sin lograrse avenencia.

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda en la que reclamaba que se declarara la improcedencia del despido del que fue objeto el 1 de julio de 2014 .

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se corrija la fecha de 18/05/14 que se consigna en el Hecho Probado Sexto, para que se indique que ese hecho se produjo el 28/05/14, a lo que procede acceder, pues que se trata de un error material se deduce del mismo documento que invoca la juzgadora para concretar ese hecho probado y, en cualquier caso, era un hecho no discutido por el demandado.

Y lo mismo hay que decir de la que se consigna en el último párrafo de ese hecho probado, cuando refiere que la comunicación de que se tomaba vacaciones la remitió el actor el 20/06/14, pues lo hizo ese día pero del mes de mayo, lo que también consta en el documento que invoca e, igualmente, no fue discutido en el juicio, tratándose claramente de un simple error material.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar la demanda, infringió los artículos 54 , 55 y 56 del ET y la jurisprudencia que cita a lo largo del motivo, manteniendo que los hechos adolecen de la gravedad requerida para justificar su despido, desgranando cada uno de los hechos imputados para valorarlos y llegar a tal conclusión.

Imputada al actor la comisión de distintas faltas que suponen, según mantenía la empresa, el quebrantamiento de la buena fe contractual, hemos de recordar, antes de valorar cada una de ellas, que la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que producen vulneración de la confianza depositada en el trabajador. En la transgresión de la buena fe contractual, la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada el trabajador y de que 'la transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - artículos 5 a ) y 20.2 ET - y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la Empresa ( SSTS 26 febrero 1991 y 18 mayo 1987 ). Dicho lo cual, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 declara que 'carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo'.

En cualquier caso, para apreciar el quebrantamiento de la buena fe contractual no es preciso que se acredite la producción de perjuicios para la empresa, puesto que lo que justifica el despido no es la entidad de los perjuicios reales producidos por la conducta ilícita, sino la gravedad de la negligencia en la que se incurre, valorando a tales efectos el conocimiento exigible en función de la titulación y experiencia del trabajador, la existencia de órdenes o instrucciones empresariales sobre la forma correcta de proceder que pudieran haberse incumplido, la existencia de antecedentes que permitan determinar si estamos ante un descuido esporádico y disculpable o ante una conducta habitual de desidia por parte del operario y el nivel de cuidado exigible en concreto, en función de las consecuencias pensables lógicamente para el caso de no guardar aquél.

Por otro lado es conveniente precisar que el enjuiciamiento y la calificación de las infracciones laborales ha de realizarse no sólo atendiendo a su elemento objetivo, sino valorando al mismo tiempo las circunstancias personales y subjetivas que concurran en su comisión, realizando una cuidada individualización de cada uno de los casos de acuerdo con la teoría gradualista aplicable en los supuestos de faltas y sanciones.

Partiendo de esas consideraciones jurídicas hay que precisar que el trabajador venía prestando sus servicios para la mercantil demandada desde octubre de 2008 como auxiliar administrativo. Las tareas encomendadas eran las de gestión de pedidos y envío de mercancías -y de las devoluciones, en su caso-, estando en contacto con los comerciales y con los transportistas, controlando los taloncillos y las facturas, para lo que usaba básicamente el ordenador, siendo de su competencia también el recuento de la mercancía del almacén. Esas tareas las compartía con otro trabajador. Su padre ostentó hasta enero de 2014, fecha en la que procedió a su venta al otro socio de la entidad, la mitad del capital social de esa mercantil. La sentencia da por probados, entre los incumplimientos imputados al actor en la cargga de despido, los siguientes: 1º) El actor, el 28 de mayo de 2014 le indicó a dos comerciales de la empresa que, a partir de esa fecha, todos los pedidos los enviara a su compañero, al que entregó los listados manuscritos con las direcciones electrónicas de varios clientes y proveedores de los que él se encargaba, manifiestándole que a partir de entonces se hiciera cargo de los mismos. 2º) Que desde su terminal de la empresa remitió una serie de correos electrónicos (los indicados en la carta de despido) que no tenían relación alguna con el trabajo, siendo de interés estrictamente particular. 3º) En el mes de junio de 2014 la empresa recibió sendas comunicaciones de dos importantes clientes quejándose de los numerosos errores en los pedidos cursados al actor en los últimos tiempos, comunicándole uno que o le atendía directamente el administrador de la mercantil, o que buscaría a otros proveedores, y el otro del trato recibido por el actor, manifestándole creía que los errores eran voluntarios, y que se repetían constantemente en los dos o tres últimos meses. En una tercera comunicación de un proveedor de 17 de junio se hacía constar, igualmente, los continuos errores en los pedidos, envíos y devoluciones que se estaban produciendo últimamente. 4º) El 9 de junio se produjo una discusión telefónica entre el actor, que estaba en el centro de trabajo, y el Administrador de la empresa al pedirle explicaciones aquel sobre la revocación de la autorización para recoger el correo de un apartado postal de la empresa, en el curso de la cual el actor tiró el auricular, al tiempo que profirió expresiones como 'hijo de puta', referidas a su superior, y se marchó de la oficina, a la que no volvió al iniciar al día siguiente un proceso de incapacidad temporal. 5º).El 20 de junio el actor mandó un correo electrónico a la empresa manifestando que no iría a trabajar el viernes 30 de mayo ni el lunes siguiente, que era el dos de junio, no acudiendo efectivamente al trabajo.

Desde este momento debemos descartar que los hechos contenidos en los anteriores apartados 2º, 4º y 5º revistan la gravedad suficiente para mantener la procedencia del despido, en cuanto que siendo evidentes incumplimientos del trabajador, no pueden ser calificados como muy graves, y en consecuencia no pueden justificar la imposición de esa sanción.

La utilización de medios informáticos de la empresa para fines particulares, porque había sido tolerada por la empresa, que nunca había advertido nada respecto a esa utilización, que en todo caso es moderada y no susceptible de causar perjuicio a la empresa, y respecto a su uso por parte de los trabajadores la empresa, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, tiene que establecer claramente las reglas de uso de esos medios, con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales, informando a los trabajadores de que va a existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos de referencia, como se deduce de las SSTS de 26 de septiembre de 2007 y 8 de marzo de 2011 , siendo la contravención de esas órdenes expresas sancionables con el despido, pero no la utilización sin que conste advertencia alguna anterior, máxime cuando es moderada.

En relación con el insulto descrito, su gravedad debe valorarse, atendiendo, de una parte la conducta ofensiva del trabajador por sí misma, como las consecuencias de la misma, teniéndose presentes los factores subjetivos, que intervengan en el hecho, la calidad profesional del ofensor y del ofendido, la intencionalidad del ofensor y las circunstancias del lugar y el momento, en que se produjo la ofensa, así como la proyección pública o privada de la actuación enjuiciada. Es necesario, en todo caso, que el ataque frontal al honor de los ofendidos o a su integridad física, sea de tal entidad, que la convivencia con el insultado no resulte ya posible en el seno de la empresa ( SSTS 28-11-88, RJ 8899 ; 6-4-90 ). Por otro lado, la jurisprudencia ha mantenido que, en el tema que nos ocupa, ha de distinguirse entre los supuestos en que las ofensas se vierten en presencia del ofendido, o en ausencia del mismo, pues las injurias verbales pronunciadas en presencia de quien las recibe, especialmente si es el jefe inmediato, obviamente son merecedoras del despido, en cuanto que siempre implican un agravio a la propia dignidad y honor, y ha de presumirse el 'animus iniurandi' en quien está obligado por específicos vínculos de respeto hacia su superior jerárquico; siendo muy distinta la gravedad si la ofensa se produce fuera de su presencia, pues entonces han de examinarse las circunstancias concretas que concurren en cada caso, sin olvidar que el lenguaje coloquial está plagado de expresiones habituales, reveladoras de mal gusto y poca educación, especialmente con compañeros con quienes se discuten, critican y comentan las incidencias del trabajo, que no tienen otra trascendencia que un esporádico desahogo, sin ánimo de injuriar a quien se dirigen ( STS 9 junio 1986 ). Y como en este caso el insulto fue aislado, y no proferido en presencia del superior del trabajador, aunque sí en la de otros compañeros de trabajo, a raíz de una discusión por la retirada de una función que venía desempeñando, y en el marco general de un conflicto entre el ahora titular del capital social de la entidad y el padre del actor, que hasta poco antes era socio del mismo y titular del 50% de las acciones de la empresa, le privan de la gravedad suficiente para justificar la imposición de la más grave sanción, como es el despido.

Y lo mismo hay que decir respecto a la ausencia del trabajador al trabajo por dos días, que se tomó de vacaciones, si bien sin acuerdo con la empresa, tampoco consta que esta le informara de su oposición. Si el trabajador lo comunicó unos días antes y la empresa no estaba de acuerdo con lo que comunicaba, se lo debió hacer saber al trabajador, lo que no consta. No es acorde con una actuación de buena fe el silencio ante tal comunicación para, después, sancionar al trabajador por realizar lo que había comunicado sin oposición manifestada por la empresa.

Quedan por analizar los hechos imputados en los apartados 1º y 4º de los antes consignados. Que el actor fue haciendo dejación de funciones, encomendado la realización de las que le eran propias a otro trabajador de la empresa sin conocimiento ni consentimiento de sus superiores, y los continuos errores en el ejercicio de sus competencias, en concreto en la ejecución los pedidos que le hacían los clientes de la entidad, y en los que realizaba a los proveedores de la empresa, que habían motivado las quejas de estos. Quedan acreditadas esas quejas, imputables únicamente a los dos o tres últimos meses anteriores al despido, y también la dejación de funciones que le eran propias, encargándolas a otro compañero, sin ponerlo en conocimiento de su superior. Con relación a esta última actuación, la juzgadora concluye que, efectivamente, comunicó a dos comerciales de la entidad que a partir de ese momento le remitieran los pedidos que hasta ese momento se los dirigían a él, al otro compañero de ese departamento. Y con relación a las primeras, concluye que efectivamente, las quejas, eran motivadas por la actuación del actor, y no del otro compañero, valorando no sólo las comunicaciones dirigidas por clientes y proveedores sino también el resto de la prueba practicada. Si ponemos esos hechos -los continuos errores que venía provocando el actor tanto en los pedidos que recibía de clientes de la empresa como en los que hacía a los proveedores- en relación con el conflicto previo existente entre el que se quedó finalmente con el total del capital social de la empresa, y el padre del actor, que hasta poco antes había sido trabajador de la empresa y titular del 50% de ese capital social, parece evidente que son suficientes para provocar la pérdida de confianza de la empresa en el trabajador. Esos errores se deduce que no fueron puntuales, sino constantes tras la salida de su padre de la empresa. Antes no se habían producido. Y ya por un cliente se manifestó su creencia de que se producían voluntariamente. Y de las comunicaciones de los clientes y proveedores se deduce claramente la notoria pérdida de imagen de la empresa, hasta el punto de que dos de ellos advertían que, de no corregirse esos problemas, romperían las relaciones comerciales con la mercantil demandada.

Por tanto, las negligencias de actor en la confección de los pedidos y en el ejercicio de sus funciones, que motivaron aquellas quejas de los clientes con evidente menoscabo de la imagen de la empresa, son constitutivas de una falta muy grave de quebrantamiento de la buena fe contractual, que justifican su despido, más si tenemos en cuenta que además, en el marco de una actitud rebelde global contra el entonces administrador -quizás motivado por el previo conflicto con el padre del trabajador, antes socio de la mercantil-, hizo dejación de sus funciones atribuyéndolas a otro trabajador, sin consentimiento ni conocimiento de la empresa, dejando prácticamente vacío de contenido su puesto de trabajo, lo que manifiesta su notoria desidia, que justifica la pérdida de confianza por parte de la empresa y justifica su calificación como muy grave. Eso conlleva que la imposición de la sanción de despido sea correcta y que, en consecuencia, habiéndolo decidido así la sentencia recurrida, la confirmemos, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Jesús contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Córdoba en autos seguidos a instancias del actor contra Profesionales de la Seguridad en el Trabajo S.L.U., sobre despido, debemos confirmar y confirmemos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a siete de julio de dos mil dieciséis.