Sentencia Social Nº 2033/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 597/2016 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8034889

mm

Recurso de Suplicación: 597/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 6 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2033/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 20 de octubre de 2015 dictada en el procedimiento nº 739/2014 y siendo recurridos Tesoreria General de la Seguridad Social y Avelino . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimar la demanda presentada per Avelino contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i declaro l'actor en situació d'invalidesa permanent ABSOLUTA per malaltia comuna i el dret a rebre la prestació per import del 100 per cent de la base reguladora de 1689,15 euros al mes a partir de la data d'efectes 08/04/14, conseqüentment condemno l'ens gestor a pagar a l'esmentada part actora aquesta prestació, amb els mínims, les millores i les revalortizacions legalment procedents.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1r. El demandant Avelino , nascut el dia NUM000 /1959 i amb DNI núm. NUM001 , figura afiliat a la Seguretat social i en situació d'alta o assimilada en el règim general per a la seva activitat professional habitual com a fotògraf i acredita el període de cotització necessari per tenir dret a les prestacions d'invalidesa.

2n. El demandant va iniciar la situació d'incapacitat temporal el dia 09/11/2012, i va esgotar la prestació el dia 16/04/2014.

3r. Després de ser examinat per la Unitat de Valoració Mèdica d'Incapacitats el dia 08/04/2014, per resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social del dia 03/07/2014, es va declarar la part actora afecta a una invalidesa permanent, en grau d'incpacitat total. Les lesions reconegudes foren: 'Traumatismo Cráneo-Encefálico con hemorragia subaracnoidea + luxación cadera derecha con fractura de ambas columnas acetabulares (tramamiento osteosíntesis acetabular) + fractura compleja del macizo facial der. (tratamiento osteosíntesis fronto-malar superior con secuelas de neuropatía axonal motora con moderada parálisis frontal derecha) + fractura de falange proximal de primer y tercer dedos de mano derecha.Dismetría de extremidad inferior derecha ( 3 Cm)por protrusión a nivel acetabular de cabeza de femur y osteonecrosis en cabeza femoral.Trastorno depreseivo reactivo.Limitación funcional.'

4t. Contra aquesta resolució es va interposar una reclamació prèvia, amb què s'exhauria la via administrativa, que va ser desestimada.

5è. La base reguladora de la prestació és de 1689,15 euros al mes per a la invalidesa i la data d'efectes 08/04/14.

6è. El demandant pateix: Traumatismo Cráneo-Encefálico con hemorragia subaracnoidea + luxación cadera derecha con fractura de ambas columnas acetabulares (tramamiento osteosíntesis acetabular) + fractura compleja del macizo facial der. (tratamiento osteosíntesis fronto-malar superior con secuelas de neuropatía axonal motora con moderada parálisis frontal derecha) + fractura de falange proximal de primer y tercer dedos de mano derecha.Dismetría de extremidad inferior derecha ( 3 Cm)por protrusión a nivel acetabular de cabeza de femur y osteonecrosis en cabeza femoral. Deambulación lenta y con dificultad, aún con muletas. Imposibilidad de subir y bajar escaleras, i dificultad a la bipedestación y sedentación continuada. Trastorno depreseivo reactivo, con periódico y tratamiento psiquiátrico continuado, con afectación cognitiva moderada, con dificultad a la atención y en la memoria de trabajo. Limitación al aprendizaje'.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad gestora demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, aclarada por posterior auto, que, estimando la demanda sobre reconocimiento de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente no laboral, declaró al actor en esta situación, con derecho a lucrar la pensión correspondiente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a abonar la meritada prestación con las revalorizaciones procedentes. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo del recurso, la entidad gestora demandada insta la revisión del hecho probado sexto de la sentencia de instancia, aludiendo a que, de la documental obrante a los folios 150 a 153 de las actuaciones, no se colige la afectación cognitiva moderada con dificultad a la atención y en la memoria de trabajo.

Los términos en que ha sido planteada la referida modificación hacen aconsejable traer a colación la reiterada Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son, resumidamente: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero y 15 de octubre de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010 ). En el presente supuesto no ha sido propuesta redacción alternativa del ordinal sexto, respecto al que es propuesta la revisión, lo que debería conducir al fracaso del motivo.

En aras a hacer efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva, cabe añadir, a los meros efectos dialécticos, que, aún cuando la revisión fáctica hubiese sido peticionada en la forma prescrita legal y jurisprudencialmente, el referido ordinal sexto resulta consecuencia de la valoración efectuada por el magistrado a quo de la totalidad del acervo probatorio, otorgando plena virtualidad a tales efectos al informe médico-forense obrante autos, acordado como diligencia final ante las discrepancias existentes en los aportados por las partes. Procede, por ello, recordar la reiterada doctrina de esta Sala en supuestos de informes médicos contradictorios, considerando que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción'( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

En concreto, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador o juzgadora pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

Aplicando tal doctrina al objeto del recurso, no estimamos que la ponderación del magistrado a quo haya incurrido en error alguno, en el ejercicio de las facultades que le son conferidas legalmente, en aplicación del artículo 97 de la norma rituaria, valoración que, por su carácter objetivo e imparcial, debe prevalecer sobre la interesada de parte. Por todo ello, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como único motivo del recurso, la entidad gestora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, apartado 5, de la Ley General de Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, alegando que el actor no se encuentra limitado para la realización de tareas de carácter liviano o sedentario, sin que se acredite que siga control continuado ni por Centro de Salud Mental ni por especialista en psicología.

Dispone el precepto invocado que ' se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'; en tanto el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta ' no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989 ).

En todo caso, tal como ha reiterado la doctrina del Alto Tribunal, al valorar la incapacidad permanente absoluta ha de tenerse en cuenta que la realización de una actividad por cuenta ajena tiene que ajustarse a unas exigencias de profesionalidad con cumplimiento de unos mínimos de continuidad, dedicación, y eficacia, en la prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986 , 9 de febrero de 1.987 , 21 de marzo de 1.988 , y 9 de marzo de 1.989). Asimismo, el Tribunal Supremo ha reiterado que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ).

A mayor abundamiento, la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

En aplicación de la doctrina expuesta, y partiendo del inmodificado relato fáctico, el actor padece: traumatismo cráneo- encefálico, con hemorragia subaracnoidea, y luxación de cadera derecha con fractura de ambas columnas acetabulares (tratamiento osteosíntesis acetabular), fractura compleja del macizo facial derecho (tratamiento osteosíntesis fronto-malar superior con secuelas de neuropatía axonal motora con moderada parálisis frontal derecha), factura de falange proximal del primer y tercer dedos de la mano derecha; dismetría de extremidad inferior derecha (3 cm) por protrusión a nivel acetabular de cabeza de fémur y osteonecrosis en cabeza femoral; deambulación lenta y con dificultad, aún con muletas; imposibilidad de subir y bajar escaleras, y dificultad a la bipedestación y sedestación continuada; trastorno depresivo reactivo, con período y tratamiento psiquiátrico continuado, con afectación cognitiva moderada, con dificultad a la atención y en la memoria de trabajo; y limitación al aprendizaje.

De la evaluación conjunta de tales patologías se derivada la incapacidad del trabajador para la realización de cualquier quehacer retribuido, ante la patología osteoarticular, determinante del reconocimiento del grado de total de la incapacidad permanente por la entidad gestora, así como la afectación cognitiva, de grado moderado, que le dificulta la atención y memoria de trabajo, y limita el aprendizaje. Las expuestas patologías impiden el desarrollo de cualquier quehacer retribuido en condiciones de rendimiento y habitualidad necesarias, dado que a la citada afectación cognitiva ha de añadirse la limitación para la sedestación prolongada, coadyuvando ambos aspectos en la limitación funcional para llevar a cabo las denominadas tareas de carácter liviano y/o sedentario.

En definitiva, del examen de las patologías padecidas por el trabajador, valoradas globalmente (en aplicación de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.994 , 27 de julio de 1.996 , 25 de enero de 2.000 , 23 de noviembre de 2.000 , y 18 de febrero de 2.002 ), se colige que su estado de salud resulta incompatible con cualquier actividad laboral, más allá de las que requieran esfuerzos físicos, tal como se alega en el recurso. Habiéndolo así entendido el magistrado a quo, procede desestimar la infracción jurídica denunciada, y, con ello, el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado b, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 739/2014, a instancia de don Avelino contra la parte recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.