Sentencia Social Nº 2034/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1617/2015 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1617/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/007425

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0007425

SENTENCIA Nº: 2034/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 27 de octubre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Onesimo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 31 de marzo de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por el hoy recurrente frente a APLICACIONES JESUS SANTA MARIA S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO: El demandante nacido el NUM000 de 1960 figura afiliado a la Seguridad Social, con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de pintor.

La empresa demandada está asociada a Mutualia que cubre el riesgo de contingencias profesionales, estando al corriente en el pago de sus obligaciones de Seguridad Social.

SEGUNDO: Por resolución administrativa de fecha 19 de diciembre de 2008 el trabajador fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de trabajo.

TERCERO: Iniciadas actuaciones en materia de revisión de grado con fecha de junio de 2014 el INSS dicta resolución administrativa declarando no haber lugar a la revisión de grado. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.

CUARTO: El cuadro patológico que afectaba al trabajador a la fecha de reconocimiento de la IP parcial era el siguiente según informe médico de síntesis de fecha 18 de diciembre de 2008:

Datos del Facultativo: María Dolores con nº de colegiado NUM003 .

Datos Personales y Laborales de la persona Examinada

Apellidos: Luis Carlos , Nombre: Juan Pablo , DNI nº NUM002 , NAF NUM001 , Fecha de Nacimiento: NUM000 /1960.

Nombre o Razón social de la Empresa: Aplicaciones J. Santamaria SL

Ultima profesión ejercida: Pintor, Regimen 3600

Fecha Baja I.T. 04/05/2007.

Tipo Expediente: Elaboración de informe médico de Sintesis.

Procedencia: Mutua AT y EP.

Organismo: Dirección Provincial del INSS en Vizcaya

Inicio: Mutua AT y EP (de parte).

Manifestaciones del interesado:

Antecedentes-Afectación actual:

Varón 48 años. Pintor

AP: laborales: -Año 98. Lumbalgia (baja: 28.9.98 alta: 4.10.98).

- Año 2000: lumbalgia sobre espondiloartrosis L3-L4 (baja: 4.9.00, alta 10.9.00).

- Año 2002: lumbalgia: (baja: 4.11.02m akta: 22.12.02). RMN: HD L4-L5 migrada con compromiso raiz L4-L5 izda. Recaída: (3.9.03 al 3.11.03).

No laborales: IQ de hernia inguinal derecha en el 2002. -Hemocromatosis.

EA: Estando trabajando al incorporarse de la posición de rodillas sintió un chasquido en hueco poplíteo. Acudio a los Sº de urgencias de MUTUALIA el 4-5-07 por dolor de rodilla.

El 15.05.07 se práctica artrocentesis de 60 cc. de líquido seroso.

El 16.05.07 artroscopia de rodilla derecha, observándose una sinovitis.

El 18.05.07 inicia cuadro febril. Se realiza cultivo de líquido articular: staphylococcus aureus.

El 25.05.07 nueva artroscopia de rodilla derecha: regularización de cuerno posterior de MI y colocación de sistema de lavado continuo articular con redones. Tratado con AB.

El 5.6.07 inicia RHB. Siguiendo con posterioridad el tto. rehabilitador de forma ambulatoria.

El 22.7.07 se suspende el tto con antibioterapia.

RMN del 11.2.08: Hallazgos compatibles con rotura de cuerno anterior de ME.

El 01.07.08 artroscopia de rodilla D: regularización de restos de MI y del cuerno ant. y cuerno del ME.

El 22.07.08 comienza tto rhb intensivo de rodilla D hasta el 26.9.08.

Desde May/08 en seguimiento por CSM Sestao en tto con Aremis 50, Orfidal y rexer 30 flas.

Ultimo tto UTD: efferalgan, oxycontin 5, ibuprofeno, lyrica y TENS 3 veces/d. por dolor de espalda.

Inf MAP feb/08: el pz no ha estado nunca de baja en osakidetza por lumbalgia o cualquier otro proceso osteo-articular.

El 28/10/2008 se cayó, en su casa, el pz refiere por inestabilidad de su rodilla, produciéndose Fx de cabeza de radio dcho. IQ en San Eloy el 30/10/08: extirpación cabeza radial dcho.

Marcha:

Autónoma. Ligera cojera. No realiza cuclillas por referir dolor al flexionar la rodilla derecha.

Exploración por Aparatos:

Expl (18/11/08): Rodilla dcha: -B/A: Extensión: 0º , Flexión pasiva: 120º. Fl activa 105º. -B/M: - Cuadriceps e isquiotibiales a 4 alto. R.izda: B/A: Conservada. Fl. activa 130º y ext 0º. B/M: normal.

BRAZO DCHO. en cabestrillo, IQ el 30/10/08.

C DL: Goldthwait y Lasegue positivo izda. Refiere acorchamiento zona anterior inferior pierna izda.

PRUEBAS COMPLEMENTARIAS E INFORMES MEDICOS:

- RMN rodilla dcha (9.05.07): Rotura horizontal de cuerno posterior de MI. Esguince grado I del ligamento colateral interno. Abundante derrame articular. Quiste de Baker.

- RMN rodilla D. (11.02.08): Hallazgos compatibles con rotura en asa de cubo de cuerno anterior de M. externo con fragmento meniscal en área intercondilea anterior. Cambios de menisceptomia interna con rotura horizontal del resto de cuerno post. Tendinosis rotuliana. Pinzamiento femorotibial interno.

- EMG (16/05/08): Afectación neurógena crónica en territorio L3-L4 izdo de intensidad moderada.

Informe de MUTUALIA Dr. Feliciano (03-11-08): ... En las revisiones efectuadas en En/08 se observa por parte del Sº de RHB la estabilización del proceso presentando como déficit una limitación de los últimos 15º de flexión de la rodilla dcha y una imposibilidad para ponerse en cuclillas por referir el pz dolor a nivel de cara interna de dicha rodilla, dada esta situación de estabilidad se solicita nueva RMN (11.2.08). El 01.07.08 se realiza artroscopia de rodilla D., practicándose regularización de restos de MI y del cuerno anterior y cuerno del ME. Con fecha 22.07.08 comienza Rhb intensivo de dicha rodilla hasta el 26.09.08 fecha en que se interrumpe el tto rehabilitador por considerarse el cuadro estabilizado y presentando una funcionalidad aceptable de dicha rodilla dcha.

Propuesta de Mutua: IPP.

Informe de MUTUALIA Dr. Imanol (26-11-03): Pz que acude a este centro el 30.10.02 relatando dolor lumbar que achaca a esfuerzo en su trabajo, diagnosticado de: Lumbalgia y tratado con AINE.

Con fecha 3.11.02 debió acudir al H. de Cruces (Urgencia) por dolor irradiado a pierna izda. Remitido a este centro el 4.11.02 permaneció ingresado hasta el 8.11.02. Se realizó RMN CL: HD L4-L5 migrada con compromiso de la raiz L4 izda. Comenzó RHB y se realizó EMG que confirmó afectación radicular aguda L4 izda. EMG 13.3.03 mostró mejoría en la afectación L4 izda con desaparición de la lesión aguda. Acude de nuevo el 3.9.03 por nuevo cuadro de dolor irradiado a pierna izda. Causa baja y comienza un nuevo periodo de Rhb. EMG (9.9.03): empeoramiento de afectación L4 izda. Evolución satisfactoria con el tto rehabilitador recuperando la paresia de cuádriceps. En último EMG 10.11.03 se aprecia la radiculopatía L4 izda. reinervando en proceso de recuperación.

Informe UTD HCruces (19/02/08 ): fecha de ingreso mar/03 Historia de dolor irradiado a ambos glúteos y zona post-lat y anterior de pierna izda hasta tobillo, sensación de acorchamiento residual en zona anterior de pierna izda. Tto efectuados: medicación de 2º y 3º nivel de la OMS, RF de la raiz dorsal L4L5. Bloqueo muscular a expensas del psoas. Estimulación electrica trascutánea.

Informe de CSM de Sestao (16/10/08): El pz consulta en mayo/08 derivado por su MAP presentando un 'T. adaptativo prolongado con sintomatología mixta de ansiedad y depresión' Visto en consulta el 15/10/08 refiere empeoramiento gral. st del lado depresivo, rumiación de problemática y desesperanza hacia el futuro.

Conclusiones:

Juicio Diagnóstico y Valoración:

- AT 05-05-2007: Rotura menisco interno y externo rodilla dcha. Artritis séptica RD. Tendionoasis rotuliana RD.

- Antigua HD L4-L5 de origen AT (2002). Residua Algias y radiculopatía crónica L3-L4.

- T adaptativo reactivo.

- Fractura de cabeza de radio (ANL) (IQ 30-10-08).

Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia al enfermo:

Qx (3 IQ última 01/07/08), médico, RHB. Tto con antidepresivo y ansiolítico e hipnótico. En tto por UTD desde 03: medicación de 2º y 3º nivel de la OMS, RF de la raiz dorsal L4-L5.

bloqueo muscular a expensas del psoas. Estimulación elétrica transcutánea.

Actua UTD: efferalgan, oxycontin 5, ibuprofeno, lyrica y TENS 3 veces/d.

Evolución circunstancias Socio-Laborales:

Varón de 48 años. Pintor. AT 04-05-2007 FB 04/05/07. Alta pte. de resolución INSS.

Limitaciones Orgánicas y Funcionales:

Limitación de los últimos 15º de flexión de la rodilla dcha y una imposiblidad para ponerese en cuclillas por referir el paciente dolor. Algias CV lumbar y radiculopatía crónica L3-L4 (emg 16-05-08). Sd ansioso-depresivo. Codo dcho recien intervenido.

Conclusiones

Valorar actual AT (rodilla dcha)

Valorar secuelas de antiguo AT 2002

Secuelas de Fx de cabeza de radio dcho (ANL) 28-10-08. IQ en San Eloy el 30/10/08: extirpación cabeza radial dcho. Pte. de evolución. (Bilbao a 18/12/2008).

QUINTO: El cuadro patológico que afecta al trabajador en la actualidad según informe médico de síntesis de 4 de junio de 2014 es el siguiente:

Datos del Facultativo:

Alicia Ramos Martín nº de colegiado 482853329.

Datos Personales y Laborales de la Persona Examinada:

Apellidos: Luis Carlos , Nombre: Juan Pablo , DNI nº NUM002 , NAF NUM001 , Fecha de Nacimiento: NUM000 /1960.

Nombre o Razón social de la Empresa: Aplicaciones J. Santamaria SL

Ultima profesión ejercida: Pintor, Regimen 0111

Tipo Expediente: Revisión de grado a instancia de Parte

Manifestaciones del interesado:

Antecedentes-Afectación actual:

Paciente de 54 a de edad. Solicita revisión de la prestación de invalidez permanente parcial para la profesión de pintor, siendo reconocida por el EVI (19.12.08) tras un periodo de baja prolongado por AT 04.05.07.

ANTECEDENTES:

Trabajaba como pintor para Aplicaciones J. Santamaria. El paciente al ir a reincorporarse en el trabajo, nota un chasquido de rodillas a nivel del hueco popliteo. Se estudió por Mutualia mediante artrocentesis y artroscopia de la rodilla derecha, objetivándose sinovitis de la rodilla derecha. El líquido sinovial cultivado manifiesta infección por S. aureus. Se indica artroscopia terapeutica, y se realiza regularización de cuerno posterior del MI con lavado continuo articular con redones y AB de amplio espectro. Mantiene tratamiento Ab desde 25.05.07.

22-07-07. El paciente realiza tratamiento RHB. No obstante sigue el dolor y la RM practicada muestra una rotura de cuerno anterior del ME. Inicia tratamiento intensivo de la rodilla D. hasta 26.09.08.

Asimismo, el paciente padece un trastorno adaptativo ansioso depresivo que requiere seguimiento desde CSM Sestao y tratamiento con Aremis 50, Orfidal y Rexer flas 30mg.

Efectua seguimiento por la Unidad de dolor mediante Efferalgan, Oxycontin, Ibuproferno, Lyrica y TENS hasta 3 veces/d por lumbalgia. Existen antecedentes de lumbalgia por espondiloartrosis L3-L4 desde el año 2000. EMG Mayo 08 muestra afectación neurogena crónica en territorio L3-L4 izdo de intensidad moderada.

Estando en it por este AT el paciente sufre caida en domicilio, resultando en fractura de la cabeza del radio del que es IQ en San Eloy el 20.10.08 mediante extirpación de la cabeza de radio der.

El IMS que da lugar a esta Resolución describe 18.11.08 la siguiente exploración: Rodilla der. BA con extensión 0º, flexión pasiva 120, activa 105º, BM cuadriceps e isquiotibiales a 4 alto. R. izda con BA conservado: flexión activa 130º y ext 0º, BM normal. Portaba brazo der en cabestrillo (IQ 30.01.08). Señala como deficiencias la rotura de menisco int. y ext de rodilla der. artritis septica de RD, tendinosis rotuliana. RD HD L4-L5 antigua (AT en 2002): Tr adaptativo y fractura de cabeza de radio (ANL) Oct 08.

La Resolución 19.12.08 describe cuadro clínico residual de: rotura de MI y ME de la rodilla der. artritis septica de la Rodilla derecha y tendinosis rotuliana de RD, así como antigua HD L4-L5 derivada de otro AT (2002) que residua algias y radiculopatía crónica L3-L4 . Describe como limitaciones orgánicas y funcionales en la resolución: limitación de los últimos 15º de flexión de rodilla der y una imposibilidad para ponerse en cuclillas por referir el paciente dolor. Algias de columna lumbar y radiculopatía cr L3-L4 (EMG 16.05.08); Sd ansioso depresivo. Codo derecho recientemente intervenido.

EVI reconoce IPP por AT. El paciente interpone reclamación previa, a fecha 09.02.2009; que es desestimada el 03 de marzo 2009 por el EVI, y demandada ante el Juzgado de lo Social. Pero el paciente decide desistir de su demanda el 18.05.2009 y renuncia a un posible pronunciamiento de IPT por parte de judicatura. Mantiene su actividad laboral como pintor.

Exploración por aparatos

SITUACION ACTUAL

El trabajador INICIA situación de IT por EC, constando el 29-01-2013 gonalgia izda aguda (rodilla contralateral a la lesionada e invalidante): Reclama que se trate de un accidente de trabajo.

Aporta ante el INSS parte de AT. emitido el mismo día 29/01/2013 por la empresa.

El trabajador estaba pintando a las cuatro de la tarde una pared apoyado en su rodilla izda; y al incorporarse, notó dolor agudo en dicha rodilla (en presencia de un compañero). Atendido por Mutualia a las 18:22 se aprecia dolor a impotencia muscular en rodilla izq con maniobras meniscales positivas para MI y se prescribió Enantyum y Omeprazol, remitiéndose a su Médico de cabecera por no considerar la existencia de un desencadenante laboral suficiente para el cuadro. Posteriormente atendido por Urgencias de H. San Juan de Dios (21:15) se confirma la movilidad limitada por dolor y ligera inflamación, sin derrame. Se inmoviliza con Tensoplast y se recomienda continuar con Enantyum, remitiéndole igualmente a su médico de cabecera.

Estudiado por Traumatología de Osakidetza se confirma en RMN de 16/02/2013 rotura horizontal de cuerpo y cuerno posterior de menisco interno de rodilla izda. El SPS remite informe en que niega la existencia de antecedentes de enfermedad, bajas o intervención por causa de la Rodilla izda. Es valorado y determinado que todo el proceso de IT (PIT) no deriva de EC, sino de AT el 30 Abril 2014, por agravación de lesiones previas en rodilla izda.

Se emite alta desde la situación de prorroga de IT tras informe médico de la Dra. Carmen 04.04.14 que describe gonalgia izda. por meniscopatía interna IQ 05.12.13 que precisa de meniscectomia y regularización, dolor generalizado con componente emocional severo en seguimiento por U.Dolor mediante radiofrecuencia de c.cervical y lumbar, así como infiltraciones de t. botulinica.

Se describían en su EF: marcha autonoma sin claudicación, realizando puntillas y talones con dificultad (grandes aspavientos de dolor). realizando cuclillas con la RI (no la der). Rodilla izda sin signos de tumefacción, flexión mayor de 90º, rodilla fría, seca y estable.

El paciente ha reclamado el alta y tras agotar la vía administrativa ha judicializado el proceso, reclamando que no procedía esta situación. El juicio queda establecido para julio 2014.

El paciente solicita entonces recaida por entender que esta impedido para el trabajo. Es valorado por el Dr Francisco , el 16.05.14 quien refleja en su informe que el paciente ha agotado el periodo vacacional y que ha solicitado simultaneamente IP. Aportando informes que describian situación cronificada de no capacidad para su trabajo, considera entonces que estamos ante patología crónica y que las lesiones son crónicas, derivadas de AT (debe acudir a la mutua) y ya valoradas previamente, por lo que no extiende el alta.

EXPLORACION FISICA 15.05.14 El paciente camina con apoyo en muleta, refiriendo necesitarla para descarga y alivio parcial del dolor. Presenta un comportamiento adecuado, es correcto en el trato y colaborador. Comprende ordenes verbales sencillas y complejas y mantiene la atención y concentración en la entrevista clínica y durante el proceso de exploración propiamente dicho. Alega apatía, desesperanza y desamparo en relación con las resoluciones del INSS y sentimientos de incapacidad para el desempeño de su actividad laboral. Afirma que en la empresa le han retirado de la realización de las tareas mas penosas, pero que aun así, no puede con ello. Sobre todo a raiz de lesionarse la rodilla izda. Rumiaciones obsesivas en torno a esta temática con percepción de perjuicio por parte de la administración. Adecuada continencia emocional. No objetivo alteraciones psicopatologícas mayores, no presenta ideación delirante, psicosis o cualquier otro sintoma o manifestación mayor. Mantiene hipomimia, sin cambios abruptos de humor ni labilidad emocional. Confronta mirada, modula la expresión del rostro. Contenido de pensamiento lógico y coherente, bien estructurado.

El paciente es capaz de abandonar la muleta, permaneciendo de pie en bipedestación mantenida y con apoyo completo, mantiene inicialmente actitud seudoescoliotica, que prosteriormente al erguirse corrige. No objetivándose asimetrias de cintura escapular ni pelvica. A nivel cervical, se objetiva flexión activa casi completa con maniobra M-E de 3 cm (limitación pasiva en útimos rangos; escasamente útiles), la extensión muestra M-E de 18 cm (N), rotaciones de 85º a la derecha y 80º a la izda (muy muy leve deficit final), respeta inclinaciones de 20º a cada lado. Spurling negativa. Maniobras de estiramiento pasivo de plexo braquial trambién negativas.

Mantiene el BA de hombros, codos y muñecas. Realiza pruebas de rascado de Apley completas. Tan solo se aprecia leve disminución de la rotación interna del brazo der. respecto del izdo. Mantiene Flexo extensión y pronosupinación de ambos codos. buen balance motor 4+/5. Son frecuentes las quejas por dolor y no coinciden con los llamados puntos trigger propios de los sd de dolor por sensibilización central. No hay amiotrofias de las EESS. A nivel lumbar, hay mínima desviación del pliegue gluteo a la derecha, pero sin palparse contractura paravetebral dorsolumbar asociada. Puede realizar apoyo monopodal sostenido. La flexión logra 80º, la extensión 25º, las inclinaciones laterales 15º a cada lado. Test de Shober +3cm. indicando normalidad de los movimientos a estos niveles. La maniobra de Lasegue es negativa bilateralmente y el Baninski es flexor bilateralmente. No objetivo alteraciones en los ROT en la actualidad. Las caderas son movilizadas sin deficit ni limitación por parte del explorador. Rodillas secas, no inflamadas ni edematosas. Evidencio amiotrofia leve, escasamente significativa de muslo der (perimetro circunmetrico 1,5 cm menor en el muslo der respecto del izdo. medido a 15 cm de polo rotuliano sup) para un proceso tan cronificado como el que estamos tratando. Ambas rotulas algo altas. Rodilla der. con BA deficitario leve: Flexión 120º y extensión - 10º. Dolor en mainobra menística interna e interlinea articular. Maniobras ligamentarias estables y moderada crepitación a la F-E repetitiva. En la rodilla izda. el BA esta preservado 0-130º, hay crepitación leve a la F-E repetitiva (OA) y el paciente refiere dolor en la maniobra meniscal interna. Refiere dificultad para caminar de talones y puntillas. No obstante, no se objetiva déficit orgánico por exploración ni por las pruebas aportadas, que justifique clínicamente esta 'imposibilidad' manifestada por el paciente en la exploración. Manifiesta serle imposible las cuclillas con la rodilla derecha (situación que ya estaba descrita en informes previos).

CONCLUSIONES

Juicio Diagnóstico y Valoración

Lumbalgia por espondiloartrosis L3-L4 (2000). EMG (08) con afectación neurógena crónica en territorio L3-L4 izdo de intensidad moderada. Cervicalgia con PD C3-4, C5-6 y C7-D1 con posible afectación radicular de C4,C6 y C8 que no se confirma por EMG de ESD.

Fractura de la cabeza de radio der. que es IQ en San Eloy el 20.10.08 mediante extirpación de la cabeza de radio der. Conserva Flexo extensión y pronosupinación de codo, con B. Motor Normal.

Gonalgia derecha y deficit de flexión en últimos grados por secuela de rotura de MI y ME, artritis septica y tendinosis rotuliana de RD, objetivándose OA de compartimiento interno en la actualidad en grados 2-3 (AT), deficit de últimos 10º grados de flexión, 10º de extensión y leve amiotrofia de cuadriceps (1,5 cm). Gonalgia izda por rotura horizontal de cuerpo y cuerno posterior de menisco interno de rodilla izda. degenerativa en grado 2, que se ha considerado agravada en el último año (por AT). BA preservado y BM bueno.

Trastorno adaptativo ansioso depresivo que requiere seguimiento y tratamiento farmacológico. No ha precisado de ingresos, tampoco asocia síntomas psicóticos ni ideación de muerte. Mantiene funciones superiores intactas en consulta. Labilidad emocional rumiaciones.

Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo

30.10.08. Extirpación de la cabeza del radido der. infiltración con celestone y AINES. Para la rodilla izda.: inflitraciones de CE y A hialuronico con anestesico local, 27.02.13. IQ 05.12.13 meniscectomia y regularización artroscopica. Cruces. Deambulación con ayuda de muletas y frío local. Nolotil. RHB para la rodilla izda. Seguimiento desde CSM Sestao por trastorno adaptativo y tratamiento con Aremis 50, Orfidal y Rexar flas 30mg. En 2010: Trastorno adaptativo con sintomas emocionales mixtos. Tto con Aremis 100, vastat 30 mg fals, Noctamid 2 mg al insomnio. En 2013. Tratamiento: Vandral R 150 mg 1.0.0. Mirtazapina 30 mg 0.0.1 Lorazepam 2,5 mg 0.0.1, Zolpidem si no duerme.

Evolución circunstancias Socio-Laborales

Patología cronificada. Seguimiento por U. de dolor tras ser derivado por Traumatología por no conseguir mejoría de cervicodorsalgia crónica. Gonalgia bilateral y dolor de codo derecho bajo tratamiento médico y rehabilitador. dolor generalizado con componente emocional severo. Mantiene tratamientos en 2º y 3º escalon de la OMS, radiofrecuencia de gg dorsal L4-5, bloqueo muscular a expensas del psoas. Estimulación eléctrica transcutanea.

Posibilidad Terapeúticas y Rehabilitadoras

Debe realizar rehabilitación y movilización de la EID todo lo que pueda para mejorar la funcionalidad. Estamos ante un proceso degenerativo de ambas rodillas y de raquis que se ha manifestado de forma moderada en las radiografias pero que es vivenciada por el paciente como muy invalidante con dolor que responde mal al tratamiento ensayado.

Limitaciones Orgánicas y Funcionales

Limitaciones para actividades de elevada demanda psiquica o intelectual. Limitación para tareas que implique elevada sobrecarga o pesos sobre raquis lumbosacro y sobre ambas rodillas, así como actividades que impliquen subir y bajar en forma repetitiva escaleras o actitud en cuclillas mantenidas. Limitaciones para tareas en alturas por la elevada carga de medicación con potencial efecto sedante que recibe el paciente.

Conclusiones

En los últimos años, el paciente ha mantenido las consultas con los especialistas por diversas patologías, objetivándose como limitaciones más significativas el trastorno adaptativo y la patología osteoartrosica de raquis, patología de codo y rodillas. funcionalmente, no hay grandes modificaciones respecto de lo objetivado en informes y valoraciones previas.

SEXTO: La base reguladora anual de la prestación postulada es de 24.193,44 euros.

La fecha de efectos económicos es el día siguiente al cese en la actividad. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Onesimo frente a INSS, TGSS, MUTUALIA y APLICACIONES JESÚS SANTA MARÍA SL, debo declarar y declaro que el demandante no está afecto de Incapacidad Permanente Absoluta ni Total, absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador D. Onesimo que solicitaba la revisión de grado de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo que le fue reconocida por Resolución del INSS de 19 de diciembre de 2008 y se le declare afecto de incapacidad permanente absoluta y subsidiaria total por agravación de las secuelas y de los déficits funcionales que dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente parcial.

Recurre la sentencia el trabajador al amparo de los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS ..

La Mutua Mutualia impugna el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Recurre el Sr. Onesimo , en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la LRJS , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita el trabajador la revisión del hecho probado quinto para añadir al mismo que se ha producido una 'agravación (descompensación) clínica de la patología previa que ha provocado la necesidad de reajuste de medicación en la Unidad del Dolor y en el CSM de Herribitarte, que por los servicios médicos de la Mutua se propone la invalidez permanente total, y así también por la clínica forense se concluyó que el trabajador se encuentra incapacitado para su profesión habitual y que igualmente el servicio de prevención de Mutualia considera al trabajador como No Apto para su profesión habitual. Sí admitimos la revisión interesada pues así se desprende de los informes de la Mutua y resulta relevante para resolver el procedimiento, sin perjuicio de su posterior valoración.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.1 b) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de 1.994 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como la jurisprudencia concordante.

La revisión por agravación del grado de invalidez permanente reconocido (objeto de la litis planteada), conforme al artículo 143 de la LGSS requiere dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS de 15-12-86 y de 1-10-87 entre otras).

El grado de incapacidad permanente absoluta se reserva a aquellas patologías que inhabiliten por completo al trabajador para toda profesión u oficio. El mismo es trasunto del antiguo artículo 135.5 de la antigua Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Decreto 2.065/74, de 30 de mayo y con respecto del mismo la jurisprudencia asentó que la valoración de grado invalidante debía hacerse caso por caso, sin que quepa adoptar un criterio abstracto en materia de incapacidades, basado en enunciaciones genéricas acerca de determinadas dolencias médicas, pudiendo citarse al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de marzo de 1998 o la de 19 de noviembre de 1991 , pues siempre se ha de considerar la afección en relación con la enfermedad o padecimiento del sujeto y la propia aptitud del mismo para realizar el desempeño de su actividad laboral con un mínimo de constancia, eficacia y profundidad, o como expone la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 1988 , con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, debiendo ser tenido en cuenta que toda actividad laboral ha de ser desarrollada bajo las órdenes de un empresario y exigiéndose en todo caso unos mínimos de intensidad y eficacia durante la jornada laboral que se ha de mantener de forma constante, debiendo regir en la interpretación del precepto un principio de racionalidad, en el que se considere la finalidad de la norma y la propia experiencia de la vida del trabajo, lo que descarta cualquier interpretación basada en expectativas ilusorias o meramente teóricas de actividad laboral. Tales criterios han sido considerados para interpretar el citado artículo 137.5 aludido, por identidad de contenido entre uno y otro precepto, entre otras, en nuestras sentencias de 28 de mayo , 26 de marzo y 8 de enero de 2002 , 6 de noviembre , 18 de septiembre , 5 de junio y 3 de abril de 2001 , 30 y 9 de mayo , 18 y 4 de abril y 15 de febrero de 2000 y 14 de diciembre de 1999 , recursos 880/02 , 330/02 , 2.557/01 , 2.237/01 , 1.277/01 , 658/01 , 172/01 , 610/00 , 283/00 , 236/00 , 68/00 , 2.815/99 y 2.211/99 .

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Pues bien, entonces debemos analizar las diferencias existentes entre las lesiones y limitaciones que determinaron el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial y las actuales, así como si éstas determinan una incapacidad permanente en grado de absoluta o total como pretende el recurrente.

El trabajador se limita a recoger en este motivo del recurso las conclusiones de diferentes médicos obrantes en autos sin establecer una valoración de los mismos.

Tal y como señala la sentencia de instancia, el actor fue reconocido afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo en el año 2008 por el accidente que sufrió en el año 2007 en el que resultó afectada su rodilla derecha (rotura de menisco) y luego en el año 2008 por rotura de cabeza de radio derecho, siendo intervenido. De esas lesiones le restaron como limitaciones la del movimiento de flexión de la rodilla derecha en los últimos 15º e imposibilidad para ponerse de cuclillas, asimismo padecía algias en la columna lumbar y radiculopatía crónica L3-L4, síndrome ansioso depresivo y codo derecho recién intervenido.

En el año 2014 solicitó la revisión de grado de la incapacidad que fue desestimada al entenderse que no había agravación significativa de sus patologías. Y constando en el hecho probado quinto el cuadro patológico que padecía el trabajador en el año 2014 estableciéndose como juicio diagnóstico que padece lumbalgia por espondiloartrosis L3-L4, cervicalgia C3-C4, C5-6 y C7-D1 con posible afectación radicular de C4, C6 y C6 que no fue confirmada por EMG, gonalgia derecha y trastorno adaptativo ansioso depresivo en tratamiento y sin afectación de facultades mentales superiores. Pese a que el trabajador en la exploración por el médico evaluador refiere dificultad para caminar de talones y puntillas no se objetiva déficit orgánico por exploración ni por las pruebas aportadas. Sin embargo constan como limitaciones las de actividades con muy elevada demanda intelectual o para tareas que impliquen elevada sobrecarga o pesos o que impliquen subir y bajar escaleras de forma repetitiva o actitud en cuclillas mantenida, limitación para tareas en altura por elevada carga de medicación con potencial efecto sedante. Y el mismo Servicio de Prevención de Mutualia considera que se ha producido una agravación clínica de la patología previa considerando que no es apto para su profesión habitual, criterio que no podemos obviar por su carácter objetivo y ajeno a la empresa.

Puesta en relación su situación física con su profesión habitual de pintor entendemos que no está en condiciones de desarrollar su oficio en las debidas condiciones de profesionalidad, pues es evidente que un pintor debe subir y bajar alturas, agacharse, flexionar las piernas y trabajar en altura, aspectos que tiene contraindicados el recurrente.

Es por ello que procede la estimación del recurso de suplicación y la declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente total.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Onesimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao el 27 de marzo de 2015 , en autos nº 731/2014 seguidos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua MUTUALIA y Aplicaciones Jesús Santa María, SL, revocando la sentencia de instancia y declarando Don. Onesimo afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de pintor con derecho a percibir una prestación correspondiente al 55% de la base reguladora de 29.193,44 euros anuales con fecha de efectos del 11 de diciembre de 2014, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1617/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1617/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.