Sentencia SOCIAL Nº 2034/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 713/2022 de 24 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM.

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 713/2022, interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 9 de Diciembre de 2021, en Autos núm. 798/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Custodia en reclamación de DESPIDO, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de Diciembre de 2021, con el siguiente fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Custodia contra CETURSA Sierra Nevada S.A., se declara la improcedencia del despido realizado por la empresa demandada y se la condena a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abonen en concepto de indemnización la suma de 62.411,25 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el 13-09-2021 en caso de que la opción expresa o presunta haya sido por la readmisión.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-Dª Custodia con DNI NUM000, trabaja para CETURSA Sierra Nevada S.A. La relación es de carácter fijo discontinuo. La antigüedad es de 30-12-1990. La categoría de jefe de ventas. El salario día es de 75Â65 euros.

2º.-La demandante ha sido llamada en los periodos que se recogen en el escrito de demanda y que se reproducen a continuación:

30 de diciembre de 1.990 a 29 de marzo de 1.991

8 de abril de 1.991 a 5 de mayo de 1.991

9 de diciembre de 1.991 a 3 de mayo de 1.992

18 de diciembre de 1.992 a 2 de mayo de 1.993

8 de enero de 1.994 a 13 de enero de 1.994

6 de diciembre de 1.995 a 12 de diciembre de 1.995

13 de diciembre de 1.995 a 29 de febrero de 1.996

1 de marzo de 1.996 a 21 de abril de 1.996

27 de junio de 1.996 a 16 de agosto de 1.996

5 de diciembre de 1.996 a 14 de abril de 1.997

17 de septiembre de 1.997 a 21 de sep. de 1.997

17 de octubre de 1.997 a 20 de octubre de 1.997

21 de noviembre d e 1.997 a 25 de noviembre d e 1.997

28 de noviembre d e 1.997 a 12 de abril de 1.998

2 4 abril de 1.998 a 25 de abril de 1.998

4 de diciembre de 1.998 2 de mayo de 1.999 150

10 de mayo de 1.999 a 31 de agosto de 1.999

4 de octubre de 1.999 a 16 de agosto de 2.000

16 de octubre de 2.000 a 13 de mayo de 2.001

18 de junio de 2.001 a 29 de julio de 2.001

26 de noviembre de 2.001 a 12 de mayo de 2.002

2 de julio de 2.002 a 7 de agosto de 2.002

23 de septiembre de 2.002 a 1 de julio de 2.003

15 de septiembre de 2.003 a 27 de junio de 2.004

20 de septiembre de 2.004 a 30 de junio de 2.005

19 de septiembre de 2.005 a 2 de julio de 2.006

2 de octubre de 2.006 a 1 de julio de 2.007

3 de octubre de 2.007 a 11 de octubre de 2.007

15 de octubre de 2.007 a 30 de junio de 2.008

10 de septiembre de 2.008 a 28 de junio de 2.009

5 de octubre de 2.009 a 30 de junio de 2.010

27 de septiembre de 2010 a 8 de agosto de 2.011

26 de septiembre de 2.011 a 16 de junio de 2.012

17 de septiembre de 2.012 a 12 de mayo de 2.013

16 de septiembre de 2.013 a 27 de junio de 2.014

15 de septiembre de 2.014 a 5 de julio de 2.015

21 de septiembre de 2.015 a 8 de junio de 2.016

26 de septiembre de 2.016 a 9 de julio de 2.017

20 de septiembre de 2.017 a 31 de mayo de 2.018

24 de septiembre de 2.018 a 24 de julio de 2.019

24 de septiembre de 2.019 a 31 de marzo de 2.020

18 de mayo de 2.020 a 8 de julio de 2.021

3º.-Dª Custodia inicialmente trabajaba en la recepción de un hotel, posteriormente en el departamento comercial.

4º.-En fecha 8-07-2021 se entrega a la trabajadora la siguiente comunicación:

'Muy Sr.(a) nuestro(a): De acuerdo con lo establecido en el artículo 49.1.c del R.D. Ley 1/1995 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ponemos en su conocimiento que, conforme a lo estipulado en el contrato de trabajo de DURACIÓN DETERMINADA celebrado entre Vd. y esta Empresa al amparo del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , según redacción dada por el R. D. Ley 8/97 de 16 de Mayo (B.O.E. 17 de Mayo), 18 de mayo de 2020, por cumplimiento de término, dicho contrato finaliza el día 08 de Julio de 2021, por TERMINACIÓN DE LOS TRABAJOS.

Dada su condición de FIJO DISCONTINUO, será nuevamente llamado(a) al inicio de la próxima Temporada Esquí.

A la fecha indicada de finalización, procederemos a cursar el oportuno parte de baja, y a liquidarle las cantidades que le corresponden, que tendrá a su disposición una vez confeccionada la nómina. Agradeciéndole los servicios prestados y con el ruego de que firme la comunicación, le saludamos atentamente'.

5º.-La trabajadora percibió desempleo entre el 1-08-2021 y el 12-09- 2021. Ha sido llamada nuevamente por la empresa en fecha 13-09-2021continuando trabajando en la actualidad.

6º.-Dª Custodia presentó demanda de conciliación en fecha 28-07-2021 no celebrándose acto de conciliación ante el CEMAC.

7º.-Dª Custodia no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CETURSA SIERRA NEVADA S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

TERCERO: En concreto, la empresa recurrente solicita, con base en la documentación que reseña, las siguientes modificaciones de los hechos probados:

1º) Adición del hecho probado octavo, con la siguiente redacción:

'Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al Sector Público Andaluz, cuyo accionariado está compuesto por el Patrimonio de la Comunidad Autónoma Andaluza 95,90%, Ayuntamiento de Granada 2,63%, Ayuntamiento de Monachil 0,23%, Diputación Provincial de Granada 0,24% y la Corporación Mare Nostrum con un 0,80 %.

La pertenencia al Sector Público de Cetursa Sierra Nevada S.A., como Sociedad Mercantil Participada, supone que, en sus relaciones laborales, a la hora de contratar, debe someterse conforme a ello a las Leyes de Presupuestos y a los principios Constitucionalmente establecidos para el acceso a este empleo'.

2º) Adición del hecho probado noveno, del siguiente tenor:

'El art. 31 del Convenio Colectivo establece:

Fijos de Temporada con carácter discontinuo.

La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontinuo estará en función de la carga de trabajo que exista en la empresa. La contratación, en su caso, se efectuará en consonancia con la profesión y categoría del trabajador y puesto laboral a desarrollar. En el caso de que para el mismo puesto de trabajo hubiese dos o más trabajadores fijos discontinuos, se efectuará la llamada al más antiguo de entre ellos en la empresa.

3º) Adición del hecho probado 10º, con base en la documentación que reseña, del siguiente tenor:

'La trabajadora mediante correo electrónico de fecha 17/7/2021 dio su conformidad a la liquidación practicada por la empresa por su último temporada de trabajadora fija discontinua'.

CUARTO: Las modificaciones interesadas del relato fáctico deben ser desestimadas, por cuanto respecto a la adición interesada del hecho probado octavo, al margen del carácter notorio de la pertenencia al sector público de la empresa recurrente, las referencias a las consecuencias jurídicas de la sujeción de dicha entidad a las leyes de presupuestos y a los principios constitucionales de acceso al empleo público deben ser rechazadas, por resultar predeterminantes del fallo, por lo que se incumpliría con ello el mandato del artículo 97.2 LRJS de que solo cabe describir los hechos sin valoraciones jurídicas.

En cuanto a la adición del hecho probado noveno, su redacción conforme al artículo 31 del Convenio Colectivo resulta inhábil para justificar dicha pretensión, por cuanto dicha norma convencional, como fuente jurídica en sentido propio reguladora de los derechos y obligaciones de la relación laboral, conforme dispone el artículo 3.1.b) del ET, carece de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación.

Por último, en relación con el hecho probado décimo que se pretende adicionar, procede igualmente su rechazo, por cuanto se desconoce el contenido de la liquidación a la que se refiere el documento número 12 de los aportados por Cetursa, y en concreto, que en la misma se incluya el reconocimiento de la demandante de su condición de fija discontinua alegado por la recurrente.

Por todo lo expuesto, el motivo de impugnación que nos ocupa debe ser desestimado.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

QUINTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

SEXTO: 1. La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando en primer lugar la infracción de los artículos 13.3 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021, en relación con el artículo 3 del ET, con el artículo 81 de la ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y con el artículo 6.3 del Código Civil, y la jurisprudencia de desarrolla tales preceptos, al entender que dada la pertenencia de la empresa demandada al sector público, ello implica que la misma tiene que someterse a lo que dicha legislación establece y a la tasa de reposición existente, por lo que al haber quedado acreditada la inexistencia de esta última, no puede accederse a la conversión del contrato fijo discontinuo de la actora a fijo.

2. Dicho planteamiento no se puede estimar, en primer lugar por cuanto del hecho de que la contratación a nivel presupuestario no haya sido autorizada por las Consejerías indicadas en el reseñado artículo 13.3 de dicha ley, en nada empece para, partiendo del inmodificado hecho probado segundo, se mantenga inalterable la calificación del fraude de Ley en la contratación ( art. 15.8 ET y art. 6.4 CC), por haber recurrido la recurrente a una contratación laboral de carácter discontinuo para atender necesidades estructurales de naturaleza permanente, tal y como se razona en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada.

En segundo lugar, no se está en presencia de nuevas contrataciones, sino de puestos de trabajos ya creados y dotados presupuestariamente, donde lo único que cambia es la naturaleza jurídica del vínculo laboral que pasa de ser fijo discontinuo a indefinido no fijo, por lo que no resulta de aplicación la prohibición de cobertura de la tasa de reposición.

Por otra parte, la norma presupuestaria que condiciona las nuevas contrataciones a la autorización en cuestión debe ser interpretada restrictivamente por dos razones: primera, por su carácter excepcional pues contradice la regla general del art. 70 del EBEP (RCL 2007, 768) (Ley 7/2007) sobre la oferta anual de empleo público; y segunda, porque -en su aplicación a un caso como el de autos- es una norma restrictiva de derechos. Por esa razón, donde dice 'contratación', 'nuevo ingreso', 'incorporación', no podemos entender comprendidos un supuesto de cambio en la calificación jurídica de un contrato ya existente, aunque dicho cambio conlleve un cierto -pero muy limitado- aumento de costes.

3. Por último, el artículo 7.d) de la indicada Ley 3/2020 de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el 2021, dispone que es un crédito ampliable el destinado a satisfacer: 'd) Los haberes del personal laboral, en cuanto precisen ser incrementados como consecuencia de aumentos salariales impuestos por normas legales, de la aplicación del convenio colectivo laboral o de resolución administrativa o judicial firme.'

De lo que se desprende que aún en la hipótesis de que se alegara que la conversión del vínculo laboral en indefinido no fijo, pudiese conllevar un incremento de coste salarial, sin embargo, al venir impuesto por una resolución judicial como es la sentencia recurrida, cabe ampliar el crédito presupuestario para el ejercicio del 2021, por lo que tampoco es de recibo la alegación presupuestaria que se invoca por la recurrente.

SÉPTIMO: En el segundo motivo de censura jurídica se alega la infracción de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, invocándose que el acceso al empleo público debe serlo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, por ello la contratación de nuevos trabajadores debe estar precedida por proceso selectivo, de haber existido tasa de reposición a cubrir.

Y añadiendo, que en cualquier caso, en base a tales exigencias que regulan el acceso al empleo público, el reconocimiento de la relación laboral existente entre la actora y la empresa demandada nunca podrá ser considerada en ningún caso como de carácter indefinido no fijo, dado el carácter de pertenencia sector público de Cetursa Sierra Nevada S.A.

2. Efectivamente, como dato previo a tener en cuenta ha de partirse de la evidencia de que la empresa demandada es una sociedad mercantil encuadrada en el sector público andaluz, así prevista en el artículo 75 de la Ley 9/2007 de 2 de octubre, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, pero dicha afirmación no conlleva, como se expuso en la sentencia de esta Sala de 9/1/20 (REC. 837/19), que se estime conculcado ningún derecho constitucional, por cuanto como ya hemos expuesto, ha existido un fraude de ley, dado que la causa en la que se pretendía amparar la naturaleza fijo discontínua de la relación laboral, se contradice con el carácter permanente y no cíclico de los servicios prestados, por lo que la administración no se puede amparar en la legalidad presupuestaria para al mismo tiempo incumplir precisamente dicha legalidad.

3. Por tanto, la circunstancia de que la demandante no haya accedido al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad regulados en los artículos 23.2 y 103.3 de la CE, debe solventarse reconociendo el carácter indefinido no fijo de la relación laboral, y así, como recuerda la sentencia de esta Sala de 23/4/20 (REC. 1775/19), la cuestión litigiosa ha sido resuelta por este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, entre otras, en Sentencia firme núm. 2750/2019 de 21 noviembre, Recurso de Suplicación núm. 376/2019, en la que se estima parcialmente el recurso interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA, SA contra la sentencia de instancia que estimaba la demanda promovida por otra trabajadora, auxiliar de aparcamiento del Parking de Sierra Nevada, y la declaraba fija discontinua. En esta sentencia del TSJ se declaraba que:

'El artículo 3º del Real Decreto Legislativo 3/2011 , aprobando el texto refundido de la Ley de Contratos del Estado, incluye como integrantes del sector público a 'las entidades públicas empresariales'.

Como queda expuesto, a las 'entidades públicas empresariales' se refiere el art. 3.1.c) de la LCSP como integrantes del sector público. El apartado 3.1.d) de la misma LCSP identifica como integrantes del sector público a aquellas sociedades mercantiles cuyo capital social esté participado mayoritariamente por 'entidades de las mencionadas en las letras a) af)' del propio artículo 3.1 .

Eso quiere decir que si una sociedad mercantil está participada mayoritariamente por cualquiera de las Administraciones Públicas; Entidades Gestoras de la Seguridad Social; organismos autónomos; por otras sociedades mercantiles del sector público; etc., ha de considerarse como pública. La mayoría del capital social debe estar en manos de uno o varios sujetos de los que aparecen mencionados en cualquiera de las primeras seis aperturas (de las nueve existentes) del artículo 3.1 LCSP .

Pues bien la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz participada mayoritariamente por accionariado público con lo cual se acredita claramente su condición de pública a los efectos del presente litigio.

La impregnación pública que es propia de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios [igualdad; mérito; capacidad]; la afirmación parece -en efecto- una razonable inferencia delart.- 23.2 CE y además se presenta como consecuencia obligada de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 de la norma máxima. En coherencia con lo expuesto es evidente que la empresa demandada se encuentra integrada en el sector público andaluz y como tal le es de aplicación la jurisprudencia sobre la indefinidad establecida por el Tribunal Supremo para los supuestos de transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal, lo que determina que en este aspecto se ha de admitir el motivo de recurso planteado por la empresa demandada y modificar el sentido del fallo para que la declaración no sea de fijeza si no de carácter indefinida no fija discontinua de la relación laboral existente entre las partes litigantes.'

4. Y más recientemente, el Tribunal Supremo, en su sentencia del Pleno de 18 de junio de 2020 (REC. 1911/18), ha abordado en unificación de doctrina la cuestión de la aplicación de la figura del trabajador indefinido no fijo a una sociedad mercantil estatal, equiparable en el presente caso a una sociedad del sector público autonómico, y tras un amplio estudio de la normativa aplicable y de la jurisprudencia existente, admitió que no han existido pronunciamientos uniformes de dicho Tribunal acerca de la referida controversia litigiosa, llegando finalmente en su fundamento jurídico 11º a la conclusión, de que si bien, al igual que en el presente caso, la empresa en cuestión (AENA S.A.) no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público, ' ...el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las 'entidades del sector público estatal'. Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP . El concepto jurídico 'entidad del sector público estatal' incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP , integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al 'acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad'. Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades'.

5. Por todo ello, con desestimación del motivo de recurso, procede declarar la condición de la actora como indefinida no fija, complementándose en este sentido el contenido del fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, de modo que la relación laboral mantenida entre las partes no puede considerarse como fija discontinua, sino indefinida no fija, en atención a las consideraciones de la doctrina expuesta.

OCTAVO: 1. En el siguiente motivo de censura jurídica alega la recurrente la infracción del artículo 82 del ET, en relación con el artículo 31 del Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada S.A. (Remontes), al entender que el trabajador fijo discontinuo, indefinido no fijo discontinuo, puede ser llamado a la actividad no solo en atención a la explotación de invierno, sino en atención a la carga de trabajo del centro al que pertenece, de ahí que pueda realizar su trabajos en distintas épocas del año, en atención a la carga de trabajo de dicho centro, que no todos los años es la misma, aunque se dé el caso de que se produzcan varios años seguidos con mayor carga de trabajo.

Consta además que los periodos en alta se alargan sobremanera por la forma de recuperación en la empresa de vacaciones y festivos (a razón de 2,5 días por festivos o 'descanso levantado').

Asimismo, existen en la empresa Acuerdos Empleabilidad para trabajadores fijos discontinuos (como la actora) un mínimo de 10 meses (documento 4 de Cetursa), por lo que resulta absolutamente incongruente que se pacte con la RLT la empleabilidad de los trabajadores fijos discontinuos durante al menos 300 días al año y luego se solicite la declaración de fijeza, pues se estaría desnaturalizando por completo el contenido de esos pactos.

En suma, la única prueba en la que sustenta el juzgador el carácter indefinido a tiempo completo de la actora es el análisis de los periodos de contratación, siendo así que en la vida laboral la media anual desde el inicio de sus relaciones laborales con la empresa no supera los 240 días al año.

2. Pues bien, la cuestión que nos ocupa ya ha sido resuelta por diversas sentencias de esta Sala en relación con bases fácticas y jurídicas sustancialmente idénticas, por lo que por evidentes razones de seguridad jurídica procede aplicar su contenido al presente caso, exponiéndose en concreto en el fundamento jurídico segundo de la sentencia nº 2694/2017 de 1 de diciembre (rec. 1104/17), que:

'Para el examen del motivo debemos partir de los términos claros en que se pronuncia la sentencia de instancia, al decir qué contratos debe ser calificados como fijos discontinuos, y así recoge que 'el art. 16 del ET establece que el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria. Por tanto, el trabajo fijo discontinuo es aquel que se da por razón de la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas, dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial y puede darse en empresas de ciclo continuo que tengan exceso de trabajo en puntos estacionales o en aquellas que no funcionen permanentemente cuyo funcionamiento sea discontinuo, cíclico o intermitente, sea o no estacional (campaña, temporada, ect)'. Sobre la inclusión del actor en el concepto de trabajadores fijos discontinuos, es igualmente claro al decir que, 'el actor ostenta la categoría de oficial 2ª y realiza sus funciones como carpintero en el Departamento de Proyectos y Obras (mantenimiento general) de la demandada, debiendo considerar que este departamento tiene actividad durante todo el año, al no haber acreditado la empresa documentalmente lo contrario o en qué periodos pudiera tener mayor actividad ni que las labores desempeñadas por el actor hayan estado vinculadas a competiciones deportivas concretas (como la Universiada o el Campeonato del Mundo de Snowboard), por lo que constando en su informe de vida laboral que el mismo ha prestado sus servicios en todas las estaciones del año y no necesariamente durante la temporada de sky, ha de considerarse que su actividad es permanente y no intermitente y que por tanto ostenta la condición de trabajador fijo a tiempo completo, al no haberse discutido que ésta sea su jornada de trabajo, lo que conlleva la estimación de la demanda'.

3. La aplicación de la solución expuesta al caso que nos ocupa, con el que guarda similitud fáctica y jurídica, conlleva igualmente la desestimación del motivo que nos ocupa, debiendo añadirse en relación al aludido incremento de la carga de trabajo en el centro al que pertenece, que por definición la misma no puede ser equiparable a la correspondiente a una actividad de carácter permanente y no cíclica, por cuanto el rasgo diferenciador del contrato fijo discontinuo radica en la alternancia de periodos de trabajo con otros de inactividad en función del incremento o reducción correspondiente de la carga de trabajo, lo que en modo alguno tiene lugar cuando la necesidad de prestación de servicio permanece inalterada a lo largo de todo el año.

Y esto último es lo que acontece en el presente caso, en el que tal y como consta en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, la actora, no solo ha ha venido prestando servicios habitualmente en periodos similares entre septiembre y junio-julio del año siguiente, sino que a partir de septiembre de 2019 permaneció en situación de alta hasta marzo de 2020, cuyo cese coincidió con la crisis sanitaria, para a continuación entrar a trabajar en el mes de mayo de 2020 y permanecer prestando servicios hasta julio de 2021, realizando sus funciones de forma continuada durante más de un año, lo que comporta la consideración como indefinida y no discontinua de la relación laboral a partir de la citada fecha, en los términos expuestos en la sentencia de instancia.

Por último, a lo anterior no obsta la forma de recuperación de vacaciones y festivos en la empresa, por cuanto no se ha acreditado que ello implique la prolongación de la periodos de actividad laboral, ni el contenido de los reseñados acuerdos existentes con la representación legal de los trabajadores, por cuanto como hemos visto, la prestación laboral de la actora se ha mantenido constante durante un periodo no sólo superior a los 300 días al año al que se hace mención en tales acuerdos, sino que se ha prolongado sin solución de continuidad durante todo el año, por lo que la calificación legal del carácter indefinido y no discontinuo de la relación laboral, deviene de la propia consideración como fraudulenta de esta última, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, entre otras, en la STS de 28/10/20 (REC 4364/18) reseñada en la sentencia de instancia, que afirma que:

'El hecho de que los recurrentes hayan prestado servicios para su empresa 'prácticamente sin solución de continuidad, ... encadenando unos contratos con otros' no es, en verdad, compatible con la naturaleza y finalidad del contrato fijo- discontinuo del artículo 16 ET , contrato que se concierta para 'realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos '. Si los servicios que se prestan no son, de forma sistemática y reiterada en el tiempo, discontinuos, sino que son continuos y sin solución de continuidad, el contrato dejará de ser fijo-discontinuo y pasará a ser fijo continuo, porque esta será su naturaleza real y verdadera. El contrato fijo-discontinuo se reconoce para atender necesidades empresariales y trabajos que son, por su propia naturaleza, discontinuos (periodos en los que se trabaja seguidos de periodos en los que no se trabaja), pero no es el contrato adecuado para los casos en los que el trabajo es continuo, toda vez que siempre se trabaja y no hay periodos en que no se trabaja. En estos últimos supuestos, el contrato adecuado es el fijo continuo u ordinario y no el fijo-discontinuo , por la sencilla razón de que no hay periodo alguno de discontinuidad.

En suma, es inherente al contrato fijo-discontinuo que haya cierta discontinuidad en el trabajo, esto es, intervalos temporales en los que no se presten servicios porque no haya trabajo que atender. Si el trabajo y las necesidades empresariales son prolongada y sistemáticamente ininterrumpidos y permanentes y dejan de ser intermitentes, el contrato muda su naturaleza ('ello repercute en la naturaleza jurídica de la relación', STS 10 de octubre de 2013, rcud 3048/2012 ) de fijo- discontinuo a fijo continuo u ordinario, pues no hay discontinuidad, sino que hay continuidad. Como esta Sala ha recordado que ya ha dicho en las citadas SSTS 15 de julio de 2010 y 10 de octubre de 2013 , 'la regulación legal excluye la sistemática y prolongada falta de solución de continuidad entre (las campañas), en términos tales que nos encontremos en presencia de una actividad permanente [que no intermitente, como la discontinuidad requiere por definición].'

Por todo ello, el motivo de recurso que nos ocupa debe ser desestimado.

NOVENO: Por último, la recurrente alega la infracción de los artículos 16.1 y 2, y 49.1.k del ET, así como de la jurisprudencia que desarrolla tales preceptoa, al entender que en el presente caso existe falta de acción, por cuanto en ningún caso se ha producido el despido de la demandante, ya que la comunicación efectuada se indicaba que causaría baja por terminación de los trabajos, y que dada su condición de fijo discontinuo, sería nuevamente llamada al inicio de la próxima campaña, como así efectivamente ha sido con fecha de 30 de septiembre de 2021.

2. No obstante, el motivo de censura jurídica que nos ocupa debe ser desestimado por los propios fundamentos de la sentencia impugnada, en concreto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, y que se resume en la STS de 1/10/13 (REC 3048/2012), conforme a la cual: '..., descartada la existencia de una relación fija discontinua, la comunicación empresarial, en apariencia suspensiva, constituye en realidad, materialmente, una decisión extintiva que, como acertadamente sostiene la sentencia de contraste, sólo puede ser calificada como despido improcedente por carecer en absoluto de justificación. Y de la misma manera que los trabajadores adecuadamente contratados como fijos discontinuos pueden reclamar en procedimiento de despido en los casos de incumplimientos empresariales de las obligaciones de llamamiento establecidas en las respectivas regulaciones convencionales, según dispone de forma expresa el art. 15.8 del ET para tales supuestos, cuando carecen de dicha condición y su vínculo real es fijo y permanente (no discontinuo), aquella apariencia de suspensión equivale a un despido y puede ser impugnada por el cauce o modalidad procesal aquí empleado'.

Todo ello comporta la desestimación del presente recurso y la íntegra ratificación de la sentencia impugnada, con imposición a la recurrente de las costas habidas en el presente recurso, en concepto de honorarios del Letrado de la parte contraria, en la suma de 300 €.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 9 de Diciembre de 2021, en Autos núm. 798/21, seguidos a instancia de DOÑA Custodia, en reclamación de DESPIDO, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se les dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.713.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.713.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'