Sentencia Social Nº 2035/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 338/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

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Recurso Suplicación nº 338/2011

Recurso contra Sentencia núm. 338/2011

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintiocho de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2035/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 338/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha ocho de noviembre de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Valencia , en los autos núm. 1677/2009, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Don Isaac , asistido del Letrado Don Fernando Clemente Richart, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fraternidad Muprespa, asistida de la Letrada Doña Manuela Sanz Bonet y contra Pro Acuario S.L., y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha ocho de noviembre de dos mil diez, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Isaac frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y la mercantil PRO-ACUARIO SL, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en dicha demanda".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante Isaac con DNI/NIE NUM000, nacido en fecha 18-08-1960, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001, siendo su profesión habitual oficial de primera en empresa dedicada a la construcción. SEGUNDO.- El actor inició proceso de incapacidad temporal en fecha 24-04-2008, derivada de accidente de trabajo sufrido en la misma fecha , al precipitarse desde un andamio, con diagnostico "contusión de múltiples sitios ncoc". El alta médica se cursó en fecha 17-04-2009, siendo el motivo "propuesta de incapacidad". Cuanto se produjo dicho accidente el trabajador prestaba sus servicios para la empresa PRO-ACUARIO SL, que tenia concertada la cobertura derivada de las contingencias profesionales con la Mutua Fraternidad Muprespa, estando al corriente de sus obligaciones de afiliación, alta y cotización. Habiéndose tramitado por el INSS, Dirección Provincial de Valencia , expediente de Incapacidad Permanente, que por obrar en autos se da por reproducido , se dictó resolución de fecha 6 de agosto de 2009, previo Informe Propuesta Clínico Laboral de la Mutua, declarando que el demandante se encuentra afecto de lesiones permanentes no invalidantes, por contingencia de accidente de trabajo, según el baremo 72, izquierda, hombro: limitación movilidad conjunta de la articulación en mas del 50%, constando en el dictamen propuesta del EVI de fecha 3 de agosto de 2009, el siguiente cuadro residual: disminución de la amplitud de los movimientos articulares del hombro izqdo , y las limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de la movilidad conjunta del hombro izdo en asegurado con dominancia derecha. Pequeña rotura parcial (4 mm) en la vertiente anterior del m supraespinoso, RM de 04/2009. Por dicho concepto le fue reconocido el derecho a percibir una indemnización a tanto alzado con cargo a la referida Mutua, por importe total de 2010,00 euros, que ha sido percibida por el actor.TERCERO.- Disconforme con dicha Resolución el actor formuló reclamación previa en fecha 22-09-2009, en solicitud de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, o subsidiariamente parcial, que fue desestimada, previo traslado a al EVI y a la Mutua , en fecha 2 de noviembre de 2009. CUARTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico derivado de accidente de trabajo: disminución de la amplitud de los movimientos articulares del hombro izqdo, y las limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de la movilidad conjunta del hombro izdo en asegurado con dominancia derecha. Pequeña rotura parcial (4 mm) en la vertiente anterior del m supraespinoso, RM de 04/2009. QUINTO.- Las tareas realizadas por el actor en su profesión son las habituales de un oficial de primera en empresa de construcción. SEXTO.- El importe de la prestación derivada de la incapacidad permanente parcial asciende a 27.367,7 euros; la Base Reguladora de la prestación de incapacidad permanente total, asciende a un importe anual de 14.810,67 euros, y la fecha de efectos caso de su reconocimiento sería el 3 de agosto de 2009, extremos todos ellos que no han sido controvertidos en juicio. SEPTIMO.- En fecha 21-09-2009 , desde situación de desempleo, el actor inició proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes, siendo practicada intervención quirúrgica el 23-04-10, con reparación artroscópica de rotura pequeña del supraespinoso izd mediante anclaje super revo, con diagnóstico ruptura manguito rotadores."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , habiéndose impugnado expresamente por la parte codemandada Mutua Fraternidad Muprespa. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- En un solo motivo aunque se denomina primero se fundamenta el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Valencia que desestima su reclamación sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo y subsidiariamente reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por la Mutua Fraternidad Muprespa, como se refirió en los antecedentes de hecho.

En el único motivo del recurso se imputa a la Sentencia del juzgado la vulneración del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, R.D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio, al considerar que las patologías del demandante que se recogen en los hechos probados son claramente invalidantes habida cuenta del dolor y de la impotencia funcional en el hombro izquierdo, que le produce una limitación de la movilidad bajo la altura del hombro, lo que le impide reincorporarse a su trabajo de albañil que requiere posturas de esfuerzo con ambas extremidades, así el acarreo de materiales y el izado de los mismos , posturas de seguridad en altura, etc, sin que importe la condición de diestro del actor, al ser necesaria la conjunción de ambas extremidades, por lo que entiende que debió reconocérsele afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

La cuestión debatida se centra, pues, en determinar si el cuadro clínico del demandante constituye lesiones permanentes no invalidantes, susceptibles de ser indemnizadas según el baremo 72, izquierda , hombro: limitación movilidad conjunta de la articulación en más del 50%, tal y como declara la Entidad Gestora y confirma la Sentencia de instancia, o si por el contrario, es susceptible de encuadrarse en la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual o subsidiariamente en la situación de incapacidad permanente parcial, conforme postula el trabajador demandante. Como esta misma Sala ha señalado en la Sentencia núm. 2275/2005, de 5 julio, Recurso de Suplicación núm. 1684/2005 , "de acuerdo con el art. 136 LGSS (RCL 19941825 ) la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26-2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( S.T.S. 16-2-87 [R.J. 1987869 ], 6-11-87 [RJ 19877831])." Por su parte el nº 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original señala que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

En el presente caso del inalterado relato de hechos probados de la Sentencia de instancia y de las afirmaciones de hechos contenidas en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, interesa destacar que el trabajador demandante que nació en el año 1960 es oficial 1ª de la Construcción y sufrió accidente de trabajo el 24-4-2008 cuando prestaba servicios para PRO ACUARIO , S.L. que tenía cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA. Como consecuencia del accidente el referido trabajador presenta disminución de la amplitud de los movimientos articulares del hombro izquierdo y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de la movilidad conjunta del hombro izquierdo en asegurado con dominancia derecha. Pequeña rotura parcial (4 mm) en la vertiente superior anterior del músculo supraespinoso. Amplitud de movimientos activos según exploración del médico evaluador: abd: 90º; add: 30º, antepulsión: 110º, retropulsión: 45º. Se constata, pues, una importante limitación de la movilidad del hombro izquierdo del trabajador codemandado como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el mismo, de modo que está imposibilitado para levantar el brazo izquierdo por encima del pecho, de modo que más allá de dicha altura no puede llevar a cabo las tareas que forman parte de su profesión habitual de oficial 1ª de la construcción, lo que se traduce en la práctica en una imposibilidad de realizar con un mínimo de profesionalidad, eficacia y rendimiento las principales funciones de la indicada profesión y así es impensable que ninguna empresa utilice los servicios del trabajador codemandado sabiendo sus limitaciones , pues, no resultaría rentable en el mercado laboral, por lo que al no haberlo entendido así la sentencia de instancia ha incurrido en la infracción jurídica denunciada lo que determina la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia del Juzgado a fin de estimar la demanda y declarar al demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión mensual vitalicia del 55 por 100 de la base reguladora no controvertida de 1.234?22 euros (14.810,67 euros importe anual/ 12 meses), con las mejoras y revalorizaciones legales y con efectos económicos de 3 de agosto de 2009 , tal y como se recoge en el relato de hechos probados y que no ha sido objeto de discusión, condenando a la Mutua Fraternidad Muprespa al abono de la indicada prestación, con la responsabilidad legal y subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes y de la Tesorería General de la Seguridad Social en su condición de reaseguradora.

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Isaac, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Cuatro de los de Valencia y su provincia, de fecha 8 de noviembre de 2010, en virtud de demanda presentada a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fraternidad Muprespa y la empresa Pro Acuario, S.L.; y, en consecuencia, declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo , con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55 por 100 de la base reguladora mensual de 1.234?22 euros, con las mejoras y revalorizaciones legales y con efectos económicos de 3 de agosto de 2009, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua Fraternidad Muprespa al abono de la prestación en los términos expuestos, con la responsabilidad legal y subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes y de la Tesorería General de la Seguridad Social en su condición de reaseguradora.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el Derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrada ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario , doy fe.