Sentencia Social Nº 2036/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1847/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1847/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/000256

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0000256

SENTENCIA Nº: 2036/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de julio de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Bartolomé contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 3 de abril de 2012 , dictada en proceso sobre prestación por acc.no laboral I.P.T. I.P.P. (24 IAC), y entablado por Bartolomé frente a INSS, MAXAM UEB S.L. y TGSS.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor, D. Bartolomé , nacido el NUM000 de 1953 afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 viene prestando servicios para la empresa MAXAM UEB S.L., siendo su categoría profesional de maquinista.

SEGUNDO.- El trabajo desarrollado por la profesión habitual del actor consiste en la descripción de tareas que como informe aporta el demandante en su prueba documental doc. nº 7.

TERCERO.- El pasado día 1 de abril de 2011, el trabajador resultó lesionado como consecuencia de accidente no laboral provocándole fractura de olecrano derecho mas luxación del radio; fractura radio distal izquierda y fractura nasal.

CUARTO.- Iniciadas las actuaciones, - Expediente de incapacidad permanente -, se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen del E.V.I., de fecha 31 de octubre de 2011, declarando al actor no afecto a incapacidad permanente alguna. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

QUINTO.- El actor a resultas del accidente padece las siguientes patologías: fractura de radio distal izquierdo y fractura de olecranon derecho. A nivel de columna cervical, dorsal lumbar y caderas presenta signos artrósicos, como de caderas.

Las anteriores le causan las siguientes secuelas:

' Tratamiento: IQ de codo derecho el 01/04/2010, reducción de fractura de olecranón con cerclaje tipo Obenque+reducción de cabeza de radio. Reducción de la fractura distal izquierdo con 2 agujas K percutáneas. IQ 28/04/10: osteosíntesis de fractura de radio distal izquierdo mediante placa palmar (Synthes) y aporte de injerto esponjoso RHB (finalizada).

Exploración:

Tras la 2ª fractura refiere parestesias en 1º, 2º, 3º y 4º dedos de mano izquierda, clínica compatible con STC izquierdo. Limitada la extensión de codo derecho (-30°). Pronosupinación incompleta: 60°. Movilidad de muñeca izquierda conservada. Tras la última cita refiere parestesias en 4º y 5º dedos de mano derecha. Tiene cita con Trauma en Noviembre para valoración.

Exploraciones complementarias:

-EMG 09/02//2011: STC izquierdo

-Rx muñeca izquierda 17/12/2010: falta de consolidación ósea a pesar de correcta alineación de fragmentos.

Evolución:

En lista de espera para IQ de STC Izquierdo. Parenestesia el 27/07/2011 .

IQ de codo derecho el 01/04/2010, reducción de fractura de olecranon con cerclaje tipo Obenque + reducción de cabeza de radio. Reducción de la fractura distal izquierdo con 2 agujas K percutáneas. IQ 28/04/10: osteosíntesis de fractura de radio distal izquierdo mediante placa palmar (Synthes) y aporte de injerto esponjoso. RHB (finalizada).'

El demandante es diestro.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda en su petición principal y subsidiaria interpuesta por D. D. Bartolomé frente a al INSTITUTO NACIONAL DE LA SUGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MAXAM UEB S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la misma confirmando lo resuelto en la vía administrativa.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- .- El Sr. Bartolomé recurre en suplicación la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarado afecto de una incapacidad permanente total, y subsidiaria parcial para su profesión habitual de maquinista.

Para ello invoca los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Impugna el recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita el recurrente que se añada al hecho probado quinto el resultado del electromiograma del 30 de noviembre de 2011, la radiografía de la columna lumbar de 17 de noviembre de 2011 y la radiografía de 17 de noviembre de 2011, pruebas posteriores a la emisión del informe médico de síntesis. No procede acceder a la incorporación de tales pruebas por su irrelevancia para modificar el sentido del fallo pues no muestran la repercusión funcional de sus lesiones y por otra parte consta en autos informe como el del Hospital de Cruces del día 3 de mayo de 2011 que señalan que el paciente presenta dolor ocasional residual en el codo, con balance articular de unos 30º de déficit de extensión del codo, con buena movilidad de la muñeca izquierda.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-El recurrente denuncia la infracción del artículo 137.1 b) en relación con el artículo 137.2 y Disposición Transitoria 5 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Con carácter subsidiario entiende que la sentencia infringe el artículo 137.1 a) en relación con el artículo 137.3 y 137.2 y Disposición Transitoria 5 de la misma Ley .

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 136 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 137-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 - A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

En el hecho probado quinto de la sentencia de instancia se refleja el estado físico actual del recurrente, tras el accidente no laboral que sufrió el 1 de abril de 2011 provocándole fractura de olecrano derecho más luxación del radio, fractura de radio distal izquierda y fractura nasal. A nivel de columna cervical, dorsal y lumbar y caderas presenta signos artrósicos. Fue sometido a intervención quirúrgica en el codo derecho. Actualmente tiene limitada la extensión del codo derecho en menos de 30º y la movilidad de la muñeca izquierda está conservada siendo que el actor es diestro. Con tales limitaciones no puede decirse que esté impedido para el desarrollo de su profesión habitual de maquinista, sin que se haya probado que la misma requiera del empleo de fuerza y sin que la limitación de la movilidad del codo tenga grave repercusión en el ejercicio de su profesión.

Tampoco estimamos la pretensión subsidiaria relativa al reconocimiento de la incapacidad permanente parcial pues tampoco se aprecia una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual. Por todo ello debemos desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 2-2 -d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Bartolomé contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao el 3 de abril de 2012 , en autos nº 30/2012 seguidos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MAXAM UEB, SL, confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de costas..

No procede la imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1847/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1847/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.