Sentencia SOCIAL Nº 2036/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1341/2016 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 1341/16
Recursos de Suplicación - 001341/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2036/2017
En el Recursos de Suplicación - 001341/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de febrero
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA , en los autos 001036/2015, seguidos
sobre reconocimiento de derecho, a instancia de D. Alejo , asistido por el Letrado D. Diego Pardo Juan contra
SOCIEDAD VALENCIANA DE SERVICIOS A LA CONSTRUCCION SL, asistida por el Letrado D. Alfonso
Martínez- Bernal Sanchis, Alejo y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es
recurrente SOCIEDAD VALENCIANA DE SERVICIOS A LA CONSTRUCCION SL, habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada, se estima la demanda formulada por Alejo contra la empresa SOCIEDAD VALENCIANA DE SERVICIOS A LA CONSTRUCCION SL, a la que condeno subscribir Convenio Especial con la Seguridad Social por el actor y al abono de las correspondiente cuotas; absolviendo a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a Alejo de las pretensiones en su contra formuladas, en tanto se estima su alegada falta de legitimación pasiva.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-El demandante Alejo ha prestado sus servicios para la empresa SOCIEDAD VALENCIANA DE SERVICIOS A LA CONSTRUCCION SL, dedicada a la actividad de la construcción, con antigüedad de fecha 19 de abril de 1996, categoría profesional de jefe de personal y percibiendo un salario mensual de 3.232,50 €.; incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El actor cesó en la empresa, tras seguirse expediente de despido colectivo nº NUM000 , en fecha 8 de agosto de 2013 y mediante carta que obra en autos y aquí se da por reproducida.

TERCERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia en fecha 21 de enero de 2014 levantó acta de infracción a la empresaSOCIEDAD VALENCIANA DE SERVICIOS A LA CONSTRUCCION SL, nº 46201400005766, por no haberse suscrito por ésta Convenio Especial con la Seguridad Social, imponiéndole una sanción.

CUARTO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de SIN EFECTO.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada SOCIEDAD VALENCIANA DE SERVICIOS A LA CONSTRUCCION SL, habiendo sido impugnada por la parte demandante D. Alejo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por SOCIEDAD VALENCIANA DE SERVICIOS A LA CONSTRUCCIÓN SL la sentencia del Juzgado de procedencia que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por la Tesorería y apreciando la de falta de legitimación pasiva de los codemandados, condenó a la recurrente a suscribir el Convenio Especial con la Seguridad Social que interesaba el demandante y absolvió a los codemandados.

Articula el recurso a través de dos motivos, al amparo, respectivamente, de los apartado b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LJS, para, también respectivamente, revisión de hechos probados y examen de las infracciones sustantivas alegadas y termina suplicando sentencia por la que se desestime la demanda. Con el recurso acompañaba una hoja de un oficio de fecha 3-2-16 y registro de salida de la misma fecha de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el que se le dice se acompaña Resolución recaída en recurso de alzada.

Ha sido impugnado por el demandante, oponiéndose e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Con carácter previo debe inadmitirse el documento acompañado con el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la LJS, al no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el mismo, ya que: 1) aunque es de fecha posterior al juicio, no lo es de la sentencia, no constando se hubiera pedido su unión al Juzgador, no indicándose tampoco la fecha de su recepción ni acreditación de la misma; 2) no es sentencia ni resolución judicial o administrativa , ya que se trata sólo de un oficio con el que no se acompaña la resolución administrativa a la que en él se alude y 3) carece de trascendencia no pudiendo dar lugar a recurso de revisión ni es necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, lo que tampoco se alega. Decimos que carece de trascendencia porque el objeto de su aportación es servir de apoyo a la revisión del hecho probado tercero que propone consistente en que se añada al final del mismo 'estando dicho procedimiento pendiente de resolución de Recurso de Alzada interpuesto por la empresa' y esa adición es igualmente intrascendente en el sentido de no permitir variar el sentido del fallo, como seguidamente se verá.

La inadmisión puede acordarse en la sentencia, dado que la audiencia a la otra parte se hizo con el traslado del recurso, al ser la resolución de inadmisión no son precisos los trámites posteriores para complementos y, en cualquier caso, contra el Auto que preve el precepto no cabe recurso.

Tampoco es preciso acordar la devolución, quedando unido a los sólos efectos de constancia, dada la intrascendencia a que se aludió.



SEGUNDO.- En revisión de hechos probados se solicita: 1) Que se suprima en el hecho probado segundo la parte que dice 'tras seguirse expediente de despido colectivo n.º NUM000 ' y, en cambio, se añada 'por despido individual por causas objetivas económicas y productivas', a lo que no se accede porque lo segundo no excluye lo primero, cuando puede tratarse de un despido individual derivado de uno colectivo, la comunicación ya está dada por reproducida en el texto judicial y ninguna de las razones que aduce (no hacerse referencia al colectivo ni en la carta de despido, ni en la papeleta de conciliación ni en la demanda) permite amparar la supresión que se pide.

2) La eliminación completa del hecho probado tercero o, alternativamente, la adición ya señalada al final del mismo sobre la pendencia de resolución de recurso de alzada, a lo que tampoco puede accederse, en cuanto a lo primero, porque no hay base documental o pericial para su eliminación y, en cuanto a la alternativa, por su instrascendencia al no permitir variar el sentido del fallo, que tiene soporte en otros hechos probados.

3) La adición de dos nuevos hechos probados: un Quinto que diga ' La empresa SOCIEDAD VALENCIANA DE SERVICIOS A LA CONSTRUCCIÓN SL se encontraba en el momento del cese del trabajador el día 8 de agosto de 2013 incursa en un Procedimiento Concursal iniciado el 20 de mayo de 2013, seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia, Procedimiento Comunicación art. 5.3 Ley Concursal ' y un Sexto que diga: ' El actor fue indemnizado en mayor cuantía a la que le correspondía legalmente por el despido de que fue objeto, y por ello renuncio expresamente el 8 de octubre de 2014 a interponer cualquier acción de cualquier índole ante la Jurisdicción Social contra la empresa' .

Ninguno de los dos puede ser admitido. En efecto: el nuevo Quinto porque se trata de una afirmación y conclusión jurídica impropia de hechos probados y el nuevo Sexto porque no resulta de los documentos 6 a 13 de su ramo, en que se apoya, de forma clara, directa y sin necesidad de argumentaciones o elucubraciones, como tampoco el error judicial patente preciso.

Hemos de tener en cuenta cuáles son los requisitos del error en la apreciación de la prueba, que sintetiza la STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08), así como otras muchas posteriores, diciendo: ' Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'. A lo que, obviamente, hemos de añadir los insitos o inherentes a tratarse de 'Hechos' y 'Probados', con todas las exclusiones que ello supone de lo que no constituyan 'Hechos Probados' Esta doctrina es igualmente aplicable tras la nueva LJS, ya que el tenor del artículo 193, b) de ésta es idéntico al del 191, b) de la anterior LPL y el 196.3 de la LJS, ahora exige que 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados y añade 'e indicando la formulación alternativa que se pretenda' (con lo que expresamente incorpora exigencias jurisprudenciales) y también en su nº 2 mantiene la exigencia de 'suficiente precisión y claridad' en la expresión del motivo o motivos en que se ampare (lo que alcanza al de revisión de hechos probados) y de que 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos' (alcanzando igualmente al de revisión de hechos probados).

Más recientemente, en orden a los requisitos para la revisión de hechos probados, la STS de 1-12-15 (Recurso de casación ordinario 60/2015 -pero tambien trasladable al de suplicación con las necesarias adaptaciones- ) dice: " En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en el caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos -en suplicación también pericial- , por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación -tambien el de Suplicación es extraordinario y cuasi-casacional-. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal - o Magristrado en Suplicación- de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo -también al TSJ- se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso -de casación ordinario y de suplicación- explican estas limitaciones.

La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas -en suplicación también de pericial-. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. -Reiteramos que en Suplicación tambien puede derivar de pericial- 4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial -la última exclusión no aplicable en Suplicación-. Excepcionalmente esta clase de prueba - testifical y pericial para la casación ordinaria y sólo testifical para la suplicación- puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. En el recurso de casación, el cambio en el relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Si se está en suplicación también puede invocarse la prueba pericial.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. También queda al margen la revisión de hechos declarados probados cuando los mismos comporten gravamen para alguna de las partes.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental -en suplicación tambien pericial-.

10. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.' "

TERCERO.- En el examen del derecho se alega infracción del artículo 51.9 del ET , así como del 51 del mismo, por aplicación indebida y con cita de una STSJ Cataluña que no constituye Jurisprudencia, en relación con su alegación de hallarse incurso en procedimiento concursal y de tratarse de despido individual no derivado de uno colectivo y no se cita norma o doctrina jurisprudencial considerada infringida por el tema del finiquito o renuncia.

La sentencia no ha incurrido en las infracciones concretadas ya que, conforme resulta del hecho probado segundo inmodificado, el despido del actor se hizo tras seguirse el expediente de despido colectivo, siendo indiferente, como indica el Juzgador en su fundada sentencia, que se llegue o no a acuerdo y, como igualmete expone, no estaba incurso en procedimiento concursal. Destacamos así de su Fundamentación lo siguiente: " Se exigen por la norma -refiriendose al 51.9 del ET- pues dos requisitos para el nacimiento de la obligación empresarial de suscripción del Convenio Especial con la Seguridad Social y el abono de las correspondientes cuotas: a) Que la extinción del contrato lo sea a través de despido colectivo.

b) Que la empresa no se encuentre incursa en procedimiento concursal.

Cuya concurrencia se aprecia en el supuesto enjuiciado.

La primera, porque, efectivamente, después de llevarse a cabo un periodo de consultas para la extinción de los contratos de trabajo mediante expediente de regulación de empleo, que terminó sin acuerdo, se produce la extinción de los contratos de determinados trabajadores - entre ellos el demandante -. Y, no siendo ya necesario la autorización de la Autoridad Laboral, la decisión se comunica de forma individual por escrito directamente al actor; así se desprende de los docs. 1 de demandante y de la demandada - Y, la segunda, ya que la documental aportada por la empresa - docs. 14 y 15 - lo único que demuestra es que en fecha 20 de mayo de 2013 se puso en conocimiento del Juzgado de lo Mercantil el hecho de haberse iniciado conversaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo, dictándose días después Decreto nº 213/2013 conforme a lo previsto en el artículo de la Ley Concursal; pero no que en la fecha del despido, ni de sus efectos el dia 8 de agosto de 2013 - cuando ya habían transcurrido desde entonces más de dos meses - ni tampoco con posterioridad; se hubiese declarado a la empresa en situación de concurso de acreedores.

Razones éstas que llevan a estimar la demanda, por concurrir los requisitos exigidos en la norma estatutaria; declarando el derecho del actor a que por la empresa se suscriba Convenio Especial con la Seguridad Social.

Y, dado que, por otro lado, ningún valor liberatorio puede darse al finiquito firmado por el trabajador en fecha 8 de octubre de 2014, pues, sobre no constar en el documento aportado referencia alguna - expresa - en orden a la renuncia de la citada obligación empresarial de suscribir convenio especial, se trataría de un derecho reconocido en disposición legal del que no puede disponer el trabajador, conforme a las previsiones del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores ." En consecuencia, al no apreciarse cometidas las infracciones imputadas y concretadas, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204. 4 de la Ley de la Jurisdicción Social, procede la condena en costas a la parte recurrente vencida en el recurso, así como igualmente procede la condena a la pérdida del depósito.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por SOCIEDAD VALENCIANA DE SERVICIOS A LA CONSTRUCCIÓN SL contra la Sentencia de fecha 10 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de Valencia , en autos 1036/15 sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO, siendo parte recurrida el demandante D. Alejo y los codemandados: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Alejo , confirmamos la referida Sentencia; condenamos a la parte recurrente a que abone al Letrado de la parte que ha impugnado el recurso la cantidad de 600 euros de honorarios y condenamos igualmente a la parte recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino que proceda legalmente. Se inadmite a efectos probatorios el documento acompañado con el recurso, quedando unido a los sólos efectos de constancia de qué fue lo aportado.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1341 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.