Sentencia Social Nº 2037/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1054/2009 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

2

Recurso de Suplicación nº: 1054/2009

Recurso contra Sentencia núm. 1054/2009

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a dieciocho de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2037/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 1054/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha veintisiete de enero de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Alicante, en los autos núm. 899/2008, seguidos sobre despido, a instancia de D. Erasmo asistido por el letrado D. Alejandro Huerta Sevillano, contra Mármoles Visemar, S.L.U. asistida por el letrado D. Antonio José Canto Verdu y Fondo de Garantía Salarial, y en los que es recurrente Mármoles Visemar, S.L.U., habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha veintisiete de enero de dos mil nueve, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que Desestimo la Caducidad alegada por la Empresa MÁRMOLES VISEMAR S. L. U., y Estimando la demanda formulada por Erasmo frente a la Empresa MÁRMOLES VISEMAR S. L. U., y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la parte actora y debo condenar y condeno a la parte empresarial demandada , a que en el plazo de 5 días desde la notificación de esta resolución y ante este juzgado, proceda a optar entre readmitir al trabajador a su puesto de trabajo y en las mismas condiciones de trabajo anteriores al despido o el abono al mismo de la indemnización de 62.206 ,2 euros y de no producirse la opción en el plazo reglamentario y de forma adecuada , se entenderá que opta por la readmisión y en todo caso procede el abono a la misma parte de los salarios de trámite dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido -1 de septiembre de 2008- a fecha de notificación de esta Resolución y a razón de salario diario de 49 ,37 euros, debiendo durante todo este periodo , la empresa condenada mantenerle de alta y cotización en la Seguridad Social y en cuanto a la responsabilidad interesada del codemandado FONDO DE GARANTIA SALARIAL, por ahora, no corresponde establecer condena alguna sin perjuicio de que en su momento opere la responsabilidad subsidiaria pertinente conforme a lo establecido en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores . ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- El trabajador demandante, D. Erasmo, con N. I. F nº NUM000, ha prestado servicios para la empresa demandada MÁRMOLES VISEMAR S. L. U. (sucesora de la Empresa Vicente Segura Martínez), con antigüedad desde 15-11-1972, categoría profesional de Oficial 3ª y salario diario de 49,37 euros/mensual de 1.481 ,1 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras en ambos casos y en virtud de contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo (datos que no resultan controvertidos en la litis). 2º.- El demandante, en fecha 18 de agosto de 2006, ingresa en prisión y sin fecha previsible de quedar libre de esa situación, sus familiares (entre ellos , Noelia, cuñada del trabajador y testigo en juicio) acuden a la empresa a comunicar la situación y ésta le da la solución de la excedencia voluntaria a tenor del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores , en principio por un año y en escrito de solicitud de 31 de agosto de 2006 del trabajador, pero elaborado por la propia empresa, ésta le concede dicha excedencia a partir de 1 de septiembre de 2006 y por el indicado plazo de 1 año, es decir, hasta 31 de agosto de 2007 (testifical y documental y tampoco cuestión controvertida). 3º.- De nuevo dicha situación se renueva de la misma manera por escrito de solicitud del trabajador de 24 de agosto de 2007 al persistir la situación y con efectos de 1 de septiembre de 2007 y también por un año (documental aportada por ambas partes). 4º.- El actor permanece en prisión hasta el sábado 16 de agosto de 2008, fecha en la que es puesto en libertad sin que lo supiera de antemano y al lunes siguiente se persona en la empresa con Jose Carlos (antiguo trabajador y representante de los trabajadores de la empresa y testigo en juicio) y habla con D. Armando, Director General de la Empresa y del Grupo (también testigo en juicio), que le dice que la misma está medio cerrada por vacaciones, sólo había unos 2 o 3 trabajadores , y que a final de mes, ya habría retomado su ritmo normal y que entonces hable con el responsable de Recursos Humanos y Jefe de administración, D. Fructuoso (igualmente testigo en juicio). 5º.- El día 29 de agosto de 2008, el actor, acompañado de Pio, Delegado de Personal en la empresa (que asimismo prestó testifical en juicio) , va a hablar con el Sr. Fructuoso, y que tanto el Sr. Fructuoso como el Sr. Armando, tuvieron buenas palabras con el demandante, aunque nunca intención de reintegrarle al trabajo ni de indemnizarle. El Sr. Fructuoso, le estuvo hablando de la posibilidad de arreglarle el paro o de colocarlo, en su caso , en una empresa del grupo hasta que cumpliera los 60 años, para lo que está próximo. El día 5 de septiembre , el actor y acompañado del Sr. Fructuoso (la empresa tenía prisas por colocarlo en el paro y lo llamaba todo los días con ese fin) acudió a las oficinas del Inem para ver que le podía corresponder de paro. A partir de ese momento es cuando el trabajador plantea que con la antigüedad que tiene no puede irse sólo al paro y que quiere indemnización y entonces es cuando el buen tono de las relaciones con la empresa empieza a cambiar. 6º.- El demandante, ante la falta de respuesta de la empresa a darle trabajo o a despedirlo en forma, pone un burofax a la empresa el 17 de septiembre , de fecha 16 de septiembre, para que se le facilite empleo para el 22 de septiembre de 2008 y que la empresa retrasó su recogida para el viernes siguiente (testifical practicada). En esa semana se jubiló de forma parcial un trabajador, que fue sustituido por otro, que entró el 19-09-2008 ( Evaristo, testigo en juicio por la empresa), en la categoría/nivel/grupo profesional de Oficial 2ª, puesto de trabajo marmolista, profesión marmolista (documental aportada y testifical). 7º.- La empresa defiende que esa contratación se corresponde con un cometido profesional para el que el demandante no está preparado, pues siempre ha Estado en masticado/enmasillado. A criterio del Delegado de Personal , testigo en juicio por el trabajador demandante, todos los trabajadores son polivalentes y pueden hacer perfectamente las funciones que realiza el nuevo contratado , incluido el actor. 8º.- El Sr. Jose Carlos, testigo en juicio y ya aludido anteriormente y que acompañó al trabajador demandante el día 18 de agosto de 2008 a la entrevista con el Sr. Armando, también le acompañó al SMAC y una tercera vez a la empresa y preguntó a la misma, qué es lo que estaban haciendo con el trabajador y Fructuoso le dijo que se había autodespedido. 9º.- La empresa contesta al trabajador por escrito de 22 de septiembre de 2008 (obrante en autos) que dice lo siguiente: "En relación a su burofax recibido hoy, día 22 de septiembre de 2008, en nuestras oficinas, en cual solicitaba su reincorporación en la empresa tras la excedencia voluntaria que finalizó el 31 de agosto de 2008 , lamentamos informarle que no podemos acceder a su petición por haberla solicitado fuera de plazo, considerándose que ha causado baja voluntaria desde el 31 de agosto de 2008 , no teniendo derecho a reincorporarse a esta empresa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 89, punto 1 del Convenio General de la Construcción". 10º .- La empresa manifiesta en juicio a través de su Director General que desde septiembre ha despedido a 5 trabajadores y que tiene aprobado un ERE temporal por un año que afecta a 32 trabajadores. 11º.- Es de aplicación a la actividad de la empresa el Convenio Colectivo de Mármoles, Piedras y Granitos de la provincia de Alicante, sin perjuicio de la aplicación del Convenio General de la Construcción, lo que no se discute por las partes. 12º .- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación unitaria o sindical en la empresa. 13º.- Presentada papeleta de conciliación ante el organismo administrativo oportuno , se celebró el acto el 11 de noviembre de 2008 con el resultado de SIN AVENENCIA.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Mármoles Visemar, S.L.U, habiendo sido impugnada en legal forma por D. Erasmo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Frente a la Sentencia de instancia que desestimando la excepción de caducidad de la acción, estima la demanda y declara la improcedencia del despido, se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa demandada. El recurso se articula en dos motivos, el primero redactado al amparo de la letra b) del articulo 191 d e la LPL , para solicitar, en primer lugar, la revisión del hecho probado decimotercero, proponiendo la siguiente redacción, "Presentada papeleta de conciliación ante el organismo administrativo oportuno el día 13 de octubre de 2008, se celebro acto el 11 de noviembre de 2008 con el resultado de sin avenencia", basándose en el documento folio 7.

Pretende el recurrente adicionar la fecha de presentación de la papeleta ante el SMAC , y siendo que tal fecha se constata en la documental en que se apoya, se accede a la revisión.

2. En segundo lugar, interesa la adición de un nuevo hecho probado, de ordinal decimocuarto, con el siguiente texto , "La demanda jurisdiccional se presentó el día 3 de noviembre de 2008", en base a los documentos 2 a 4.

Se admite la revisión por así desprenderse de la documental en que se apoya.

SEGUNDO.- En el segundo motivo , redactado al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LPL, se denuncia la infracción por la Sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 59-3 del ET, en relación con los artículos 65-1 y 103 de la LPL . Sostiene le recurrente que la acción de despido esta caducada, pues la fecha de inicio del computo de la caducidad es el 1-9-2008, como fecha de efectos del despido , y el acto de conciliación se celebro el 11-11-08, presentándose la demanda el 3-11-08, de manera que entre el despido y la fecha de celebración del acto de conciliación trascurren 49 días hábiles, a los que habrá que descontar los 15 días hábiles de suspensión por la presentación de la solicitud de conciliación, resultando un total de 34 días hábiles.

El motivo no puede estimarse , pues de los hechos probados se desprende que el actor , en situación de excedencia voluntaria concedida por un año desde el 1-9-07, fue excarcelado el 16-8-08 , sin que lo supiese de antemano, acudiendo a la empresa el lunes siguiente, donde le comunicaron que al estar en periodo vacacional volviese a fin de mes , personándose el 29-8-08, donde le hablaron de colocarlo en una empresa del grupo , y el 5-9-08 el Jefe de administración le acompaña al INEM para averiguar lo que le correspondería de paro. El 17-9-08 el actor remite burofax a la empresa solicitando empleo. El 22-9-08 la empresa contesta que no acceden a su petición por haberla solicitado fuera de plazo considerando que ha causado baja voluntaria el 31-8- 08 , no teniendo Derecho a reincorporarse conforme al articulo 89.1 del Convenio General de la Construcción. De todo lo cual debe concluirse que el computo del plazo de caducidad de la acción de despido, no se inicia el 1-9-08, sino el 22-9-08, pues aunque conforme al artículo 89 del IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción (BOE 197/2007, de 17 agosto 2007), "1 . El trabajador con al menos, una antigüedad en la empresa de un año , tendrá derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no inferior a cuatro meses ni superior a cinco años. El trabajador en excedencia , conservará un Derecho preferente al reingreso en las vacantes, de igual o similar categoría a la suya, que hubiera o se produjeran en la empresa, siempre que lo solicite con, al menos, un mes de antelación al término de la excedencia. El tiempo de excedencia no computará a efectos de años de servicio.", el actor se personó en la empresa solicitando el reingreso, con anterioridad a la fecha de conclusión del periodo anual de excedencia reconocido, y no fue hasta el 22-9-08 que la empresa le denegó el reingreso , por lo que a partir de tal fecha se inicia el computo del plazo para accionar por despido, y habiéndose presentado la papeleta la SMAC el 13-10-08 , celebrándose acto de conciliación el 11-11-08 y presentada previamente la demanda el 3-11-08, es claro que a la fecha de presentación de la demanda , no había trascurrido el plazo de caducidad de 20 días hábiles, procediendo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Mármoles Visemar SLU, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 1 de los de Alicante, de fecha 27-1-2009, en virtud de demanda presentada a instancia de Erasmo ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 200 euros.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.