Sentencia Social Nº 2037/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1934/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02037/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33024 44 4 2015 0000159

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001934 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000040 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Pedro Francisco

ABOGADO/A:CONSTANTINO GARCIA PALACIOS

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 2037/2015

En OVIEDO, a treinta de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001934/2015, formalizado por el LETRADO CONSTANTINO GARCIA PALACIOS, en nombre y representación de Pedro Francisco , contra la sentencia número 136/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000040/2015, seguidos a instancia de Pedro Francisco frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pedro Francisco presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 136/2015, de fecha seis de Abril de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.-El demandante, D. Pedro Francisco , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1949, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 dentro del Régimen Especial de Trabajadores del Mar.

Segundo.-El actor fue declarado afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de oficial de marinero de pesca de bajura, derivada de accidente de trabajo, por resolución de la entidad gestora de 23 de septiembre de 1997. El cuadro clínico tenido en cuenta fue el siguiente:

Artrodesis quirúrgica conseguida L4-S1 con instrumental de Hartshill el 02/08/1993.

Tercero.-Inicia el actor un expediente de agravación por escrito presentado el 17 de julio de 2014, en el que recae resolución desestimatoria de 8 de octubre de 2014, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades en reunión de 19 de septiembre de 2014.

Cuarto.-El actor presentó reclamación previa el 13 de noviembre de 2014, desestimada por resolución de 11 de diciembre de 2014.

Quinto.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 88.320 pesetas (530,81 euros) mensuales, y la fecha de efectos económicos, para el caso de estimación de la demanda, debe fijarse al 9 de octubre de 2014.

Sexto.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual:

- Artrodesis lumbar L4-S1.

- Diabetes Mellitus Grado II a tratamiento con insulina.

- Nefrectomía izquierda en 2005 por oncocitoma renal.

- Hipertensión arterial.

- Fractura de extremo distal del peroné izquierdo en proceso de consolidación.

- Estudiado en el Servicio de Cardiología del Hospital de Jove por referir molestias torácicas y disnea sin características anginosas, descartada patología estructural.

- Pendiente de estudio del sueño.

- Síndrome del túnel carpiano.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Pedro Francisco , contra el Instituto Social de la Marina y contra la Tesorería General de la Seguridad Social, declarando que el actor no está afecto de incapacidad permanente en grado de absoluta.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pedro Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de agosto de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de marinero de bajura, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en situación de incapacidad permanente absoluta, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193. b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise el relato fáctico y el derecho que estima aplicado indebidamente, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora.

Segundo.-Solicita el letrado recurrente la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del que figura bajo el ordinal sexto para que se completen los menoscabos funcionales que en dicho ordinal se recogen, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Artrodesis L4-S1. Retrolistesis L5-S1, protrusión discal L5-S1, abombamiento discal L4-L5, cirugía de HD con fibrosis peridural L5-S1. Rectificación de la lordosis cervical. Discartrosis de la lordosis cervical. Cervicoartrosis C4-C5 y osteocondrosis C4-C5 y C5-C6. DM grado II insulinodependiente sin control. Nefrectomía izquierda en 2005 por oncocitoma renal. Fractura distal de peroné izquierdo en proceso de consolidación. HTA de mal control. Síndrome de apnea constructiva del sueño. STC. '.

A lo que se ve el recurrente muestra su disconformidad con la apreciación de instancia alegando que las dolencias que sufre su patrocinado a luz del informe médico del Dr. Lucio (folio 229) son más severas que lo que allí se dice. Nos encontramos, por tanto, ante un problema de valoración de la prueba supuesto común y en el que se hace obligado el respeto a la conclusión de instancia cuando se ha otorgado preferencia a uno de los informes, sea público o privado. Porque en el supuesto de dictámenes médicos contradictorios o, al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, lo que no es el caso, pues el informe sobre el que la parte se apoya no ofrece una mayor garantía de acierto que el que sirvió de base al Magistrado para formar su convicción, teniendo en cuenta la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública.

Se trata, en primer lugar, de un informe de referencias, en algunos casos con remisión a informes médicos muy antiguos o completamente desactualizados de los años 1993, 1999, 2000, 2001 o 2005 y, en relación con los de más reciente data, las dolencias ya aparecen recogidas en el relato de instancia, tal es el caso de la DM insulinodependiente o la HTA; en fin, en otros casos ni siquiera cita la fuente de la que extrae el diagnóstico, como sería el caso del SAHOS (un informe del Hospital de Jove del año 2000, al consignar los antecedentes clínicos cita la podagra y 'probable SAOS leve'); se desestima.

Tercero.-Denuncia el Letrado recurrente, en el segundo motivo de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los Arts. 137.1.c ) y 139.3 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio. Considera que se ha agravado el estado invalidante profesional del actor y que en la actualidad se halla afecto de Incapacidad Permanente en el grado de absoluta y ello, tanto por la aparición de nuevas patologías que no pudieron ser valoradas en la declaración inicial, como por la importantísima agravación de las que su día fueron objeto de consideración; de tal modo que si la patología osteoarticular contraindica el desarrollo de aquellas actividades que comporten la realización de esfuerzos y sobrecargar del caquis, los nuevos procesos patológicos añaden nuevas limitaciones y evidencian que el trabajador se halla impedido para la realización de todo tipo de trabajo.

La situación patológica que padece el demandante se concreta por la resolución de Instancia, como dolencias más significativas, en: Artrodesis L4-S1 en 9193. DM grado II insulinodependiente sin control. Nefrectomía izquierda en 2005 por oncocitoma renal Fractura distal de peroné izquierdo en proceso de consolidación. HTA de mal control. STC. Pendiente de estudio del sueño. Estudiado por el Servicio de Cardiología de Jove, se descarta patología estructural.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.'

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

El grado absoluto de invalidez permanente requiere en todo caso que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo, deben de resultar compatibles con el estado del inválido y que no representar un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión de tal grado de invalidez.

Cuarto.-Del relato fáctico de instancia resulta que el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de marinero en el año 1997 en atención a que padecía un proceso degenerativo lumbar, que preciso artrodesis de los últimos niveles lumbares (L4-S1) con unos resultados satisfactorios.

Es cierto que posteriormente han aparecido nuevas patologías, que no fueron tenidas en cuenta ni valoradas por la resolución administrativa de 23 de septiembre de 1997, y así lo pone de relieve el propio Juzgador a quo, lo que sin duda comporta un agravamiento importante en relación con las dolencias osteoarticulares que en su día determinaron la calificación como ínvalido permanente, pero no lo han hecho de una forma tan significativa que le impidan el desempeño de cualquier profesión y, por tanto, carecen de la entidad suficiente para el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta que, como se ha dicho, requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio.

Efectivamente, el estado patológico que presenta el demandante no le impide el desarrollo de cualquier actividad pues aunque consta acreditado que el recurrente presenta un proceso de moderados cambios degenerativos a nivel cervical, siendo más acusados en los dos últimos espacios, ello no se traduce en una limitación de la movilidad cervical y desde luego no se objetivan hernias o protrusiones ni llega a comportar déficits neurológicos, contracturas paravertebrales u otros signos de mielopatía cervical (RNM 11/2005). En lo demás, la artrodesis aparece bien consolidada, con leve fibrosis peridural pero sin signos de recidiva herniaria.

El resto de las patologías carecen de la necesaria trascendencia funcional, así el síndrome del túnel carpiano calificado como leve en el año 2000, no ha impedido al actor desempeñar su trabajo como camarero, y no existen nuevos datos que permitan afirmar un nivel superior de gravedad. Otro tanto cabe afirmar de la extirpación del riñón izquierdo debido al carácter normofuncionante de un solo riñón para desempeñar todas las funciones importantes del órgano, pues su evolución posterior fue favorable, el pronóstico es bueno, moviéndose los sucesivos controles anuales en términos de normalidad clínica, y no viene acompañado de ninguna insuficiencia renal derecha.

También habrá que descartar por su escasa incidencia funcional la diabetes mellitus que no aparece como severa, pues no hay constancia de que haya trascendido al sistema vascular periférico ni que existan alteraciones del índice T/B; de suerte que el paciente se encuentra asintomático de tales complicaciones micro-vasculares según se significa en el informe médico que resulta acogido en la instancia; expresa en este sentido el Tribunal Supremo la necesidad de descartar que la diabetes, al igual que la obesidad tengan virtualidad por sí solas para anular por completo la capacidad laboral ( STS 13-6-1990 ). Es cierto que asociada a la misma se describe una HTA, pero como se puso de relieve con ocasión de su ingreso hospitalario en marzo de 2014, hay que descartar la existencia de patología estructural, siendo susceptible de control con dieta.

En resumen, la reciente fractura del peroné izquierdo se halla en fase de consolidación y no se acredita que, al tiempo de la celebración del juicio oral, haya devenido en una lesión definitiva con una secuela funcional de trascendencia limitante.

En definitiva, el cuadro secuelar descrito, aunque sin duda es relevante y trascendente para aquellas profesiones que, como la del actor, resultan exigentes de buena aptitud en columna y, en general, para todas aquellas tareas de esfuerzo, pero ello no significa que dolencias padecidas por el actor tengan entidad suficiente para privar al actor por completo de toda aptitud laboral o que no pueda realizar cualquier profesión y oficio, al conservar la movilidad completa de manos, hombros y codos, realizando asimismo flexión normal de caderas y rodillas, y en tales condiciones no cabe sino concluir que el demandante no está impedido para acudir a un centro de trabajo, ajustándose a un horario, y ejecutar tareas sedentarias o livianas que no comporten la realización de esfuerzos físicos y movimientos continuados que incidan sobre aquel segmento cervical del raquis. Todo lo cual conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la desestimación del recurso.

Vistoslos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Pedro Francisco contra la sentencia de 6 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en los autos núm. 40/2015, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Marina y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.