Sentencia SOCIAL Nº 2038/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4377/2018 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 4377/2018-D Sent. Núm. 2038/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ

DOÑA RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

En Sevilla, a treinta de Junio de 2020.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las/el Iltmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2038/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por la Empresa Pública de Suelo de Andalucía y por la representación de Don contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla, autos nº 1371/2012; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Fausto contra Empresa Pública de Suelo de Andalucía, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16/01/2015 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda. Por Auto de fecha 26 de marzo del 2015de ese mismo Juzgado se rectificó el error cometido en la cantidad que figura en la sentencia en el sentido de fijar la indemnización en 14.669,57 euros .

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.-D. Fausto, N.I.F. NUM000, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía desde el día 1.10.2008, con la categoría profesional de gerente provincial en la sede de Huelva, con un salario diario a efectos de despido de 174,03 euros.

SEGUNDO.-El Decreto 225/2.004 de 11 de mayo dispuso el nombramiento del actor como Viceconsejero de la Consejería de Agricultura y Pesca (folio 66).

TERCERO.-El Decreto 362/2.008 de 29 de abril dispuso el cese del actor como Viceconsejero de la Consejería de Agricultura y Pesca (folio 67). CUARTO.-El Acuerdo de 2.09.2008 de 2 de septiembre acordó la designación del actor como miembro del Consejo Social de la Universidad de Huelva (folio 68).

QUINTO.-El actor, perteneciente al Cuerpo de Catedráticos de Enseñanza Secundaria, a fecha de octubre de 2008, estaba en situación administrativa de servicios especiales desde 1.10.2008, con antigüedad reconocida de 10 trienios del grupo A, siendo la fecha de vencimiento del último el día 1.6.2008 (folio 69).

SEXTO.-En concreto, la Resolución de 1.10.2008 acordó (folio 38): 'Por Resolución de 30 de septiembre de 2008 se ha acordado el cese de Doña Emilia como Gerente provincial de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía en Huelva, por pase a otro destino en la Empresa, siendo necesario cubrir con carácter inmediato la vacante producida.

En uso de las atribuciones que tengo conferidas por el artículo 19 del Reglamento Interior de la Empresa, aprobado por Orden de 31 de julio de 1991 y por el artículo 15.4. de los Estatutos de la Empresa, aprobados por Decreto 113/1991, de 21 de mayo.

HA RESUELTO

ÚNICO.- Nombrar a Don Fausto como Gerente Provincial de la Empresa de Suelo de Andalucía en Huelva, incardinado en el grupo 01 del Estatuto del Directivo Intermedio, con efectos de la fecha de la presente resolución...'

En cumplimiento de dicha resolución ambas partes firmaron un contrato de fecha 1.10.2008 en los términos que constan en folios, que se dan por reproducidos. Concretamente, entre otros puntos, en la cláusula segunda se dispone '... La relación laboral que se concierta es de carácter común, por lo que será de aplicación supletoria el Estatuto de los Trabajadores, en todo lo que no se oponga a las estipulaciones de este contrato y al Estatuto del Directivo Intermedio, que serán de aplicación preferente. Al Directivo no le será de aplicación el Convenio colectivo de empresa, al quedar excluido de su ámbito de aplicación personal..'. En la cláusula tercera se menciona '.. sin perjuicio de lo anterior, se hace constar que la presente relación se basa en la confianza de las partes, siendo el cargo de Directivo de los de libre designación por la Dirección de la Empresa. Se considera elemento esencial del contrato el mantenimiento de la recíproca confianza entre las partes y la exigencia de buena fe en el nacimiento, desarrollo y extinción del mismo, con las consecuencias resolutorias inherentes a tales consideraciones..'. Finalmente, en la cláusula séptima del mismo se regulan las causas de resolución del contrato 'de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Estatuto del Directivo, la condición de directivo se extinguirán, y con ella los vínculos contractuales o acuerdos existentes, cuando concurra alguna de las circunstancias consignadas en la normativa laboral vigente y en especial por las siguientes causas:

a) La pérdida de confianza.

b) El incumplimiento contractual del directivo.

c)La reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo directivo.

d) A petición propia..'

SÉPTIMO.-No consta que el actor ostente o haya ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

OCTAVO.-La relación laboral se regía por el Estatuto del Directivo Intermedio de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía (folios 42 a 74 y 82 a 89, que se dan por reproducidos).

NOVENO.-La Resolución de 9.7.2012 del Director de EPSA estableció la estructura administrativa de los servicios centrales de la Agencia, en términos que aparece en folios 96 y 97 que se dan por reproducidos. DÉCIMO.-La Resolución de 9.10.2012 de EPSA cesa y extingue el contrato de directiva de Doña Guadalupe, como Directora de las oficinas de Rehabilitación concertada en Almería de la referida empresa (folio 98, que se da por reproducido).

UNDÉCIMO.-La Resolución de 10.7.2012 del Director de EPSA dispuso el cese de Don Nicolas como Director de Recursos Humanos de la referida empresa (folio 99, que se da por reproducido). DÉCIMOSEGUNDO.-La Resolución de 10.07.2012 del Director de EPSA dispuso el cese de Don Pelayo como Director de Gestión Patrimonial de la referida empresa (folio 100, que se da por reproducido).

DÉCIMOTERCERO.-La Resolución de 10.7.2012 del Director de EPSA dispuso el cese de D. Raúl como Director de la Asesoría Jurídica de la empresa (folio 101, que se da por reproducido). DÉCIMOCUARTO.-La Resolución de 10.7.2012 del Director de EPSA dispuso el cese de D. Romulo como Director del Área de Rehabilitación y Renovación Urbana de la empresa (folio 106, que se da por reproducido).

DÉCIMOQUINTO.-La Resolución de 10.7.2012 dispuso el cese de D. Severiano como Director de Suelo de la empresa (folio 107 que se da por reproducido).

DÉCIMOSEXTO.-La Resolución de 27.7.2012 del Director de EPSA dispuso la finalización del cotnrato de alta dirección con D. Raúl tras su cese como Director de la Asesoría jurídica y como Secretario del Consejo de Administración de la empresa (folios 102 y 103, que se dan por reproducidos).

DÉCIMOSEPTIMO.-La Resolución de 10.7.2012 del Director de EPSA dispuso el cese de D. Carlos Daniel como Subdirector de la empresa (folio 103, que se da por reproducido). El mismo había firmado un contrato en fecha de 16.11.1998 por el que EPSA contrató sus servicios como técnico superior (folio 233).

DÉCIMOCTAVO.-La Resolución de 15.7.2012 dispuso la adscripción de D. Carlos Daniel al puesto de técnico superior en contabilidad y contratación (grupo profesional A) en la unidad de impulso económico y acceso a la vivienda de la empresa (folio 103 vuelto). DÉCIMONOVENO.-La Resolución de 9.10.2012 de la referida Entidad establecía:

'Por Resolución del Director de 1 de octubre de 2008 se nombraba provisionalmente a don Fausto, Gerente provincial de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía en Huelva, puesto de libre designación.

En uso de las facultades que se me reconocen por aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 de los Estatutos de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, aprobado por Decreto 113/2.1991 de 21 de mayo y apartado 2 del artículo 17 de Reglamento de Régimen Interior aprobado por Orden de 31 de julio de 1991.

HA RESUELTO

Primero.- Dispone el cese de don Fausto como Gerente Provincial de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, agradeciéndole los servicios prestados.

Disponer la revocación de los poderes otorgados así como el sometimiento del presente acuerdo a ratificación por el Consejo de Administración de la Agencia..' (folio 10). En fecha de 10.10.2012 'le reiteramos que la comunicación de su cese efectuada el día 09 de octubre de 2012, mediante entrega de la Resolución de 9 de octubre de 2012 del Director de EPSA por la que se dispone su ceses como Gerente Provincial en Sevilla de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, equivale a la comunicación de extinción de su relación laboral asimilada a la de alta dirección basada en la recíproca confianza asimilada a la alta dirección basada en la recíproca confianza de las partes y que no está incluida en el ámbito del convenio colectivo de EPSA (folio 91). Se entregó un cheque por importe de 2.204,30 euros (folio 92), con documento de finiquito por igual importe en los términos que constan en folio 93, que se da por reproducido, documento firmado por el trabajador que mostró su disconformidad.

VIGÉSIMO.-El Gerente Provincial depende del Director de EPSA y del Subdirector de EPSA. De él depende el Jefe Dpto. Gestión Administrativa, Jefe Dpto. Gestión Patrimonial, Jefe Dpto. Técnico, Coordinador Provincial ARC, Resto de personal de la Gerencia Provincial. En cuanto a relaciones con otros puestos lo tiene con Dirección de la Empresa, Direcciones de Áreas de SSCC, otras Gerencias Provinciales y oficinas ARCs, así como con Instituciones Públicas y Privadas de la provincia, contratistas de proyectos y obras, notarias y registrosde la propiedad, proveedores y clientes. Su misión es la de representación de la empresa pública de suelo de Andalucía en la provincia de acuerdo con competencias delegadas. Entre sus funciones está la de proponer y participare en la elaboración de PAIF y PAE y velar por el cumplimiento de losobjetivos programados; coordinar con las direccionesde Área correspondiente las accionescomerciales, de suelo y edificación de la provincia y supervisar su ejec ión; estudiar, negociar y/o emitir informes sobre circunstancia que modifiquen los términos económicos, contractuales o la programación en la ejecución de las actuaciones; seleccionar, negociar y contratar los servicios externos necesarios para el estudio y ejecución de las actuaciones; supervisar y suscribir los documentos contractuales derivadosde la actividad técnicay comercial; asumiry comprometerse con la ejecucióndelos acuerdos del C.D. y de. C.D.A.; responsable de lasrelaciones institucionales en la provincia, actuando como representantey defenedi3endo los intereses de EPSA en los ámbitosjurídico, administrativoy patrimonial; participar y/o presidir juntas de compensación, entidades de conservación, comisiones de seguimiento y gruposde trabajo internoso externos de la empresa; asumir a nivel provincial la dirección de todas aquellas encomiendas y gestiones delegadas que se descentralicen (OFA, ORS, ARCs, etc); desempeñar.la función directiva correspondiente a la gestión del equipo a su cargo; cualquier otra función referida a su categoría profesional (folios 169 a 171, que se dan por reproducidos).

VIGÉSIMOPRIMERO.-La Resolución del Director de EPSA de 20.11.2012 procedía al reparto de productividad correspondiente al año 2011 al personal de alta dirección y grupo 0.1 de directivos de la empresa EPSA, en que expresamente se acordó, con carácter excepcional no proceder al reparto de productividad correspondiente al ejercicio 29011 al personal de alta dirección, así como a los grupos asimilados a la alta dirección y grupo profesional 0.1. directivos de la empresa durante el año 2011, como consecuencia de la aplicación del Decreto Ley 1/2012 de 19 de junio, del Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de julio y la Ley 3/2012 de 21 de septiembre de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Pública (folio 234).

VIGÉSIMOSEGUNDO.-La Resolución del Director de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de vivienda de 13.12.2013 acordó, con carácter excepcional, no proceder al reparto de productividad correspondiente al ejercicio 2012 al personal de alta dirección, así como a grupos asimilados a la alta dirección y grupo profesional 0.1 directivos de la agencia durante 2012, y destinar las cantidades que en concepto de productividad pudieran corresponder a dichos grupos al resto de trabajadores de la Agencia (folio 235).

VIGÉSIMOTERCERO.-El Director de EPSA, por escritura de 9.10.2008, otorgó poder al actor facultades para realizar actos de administración, actos de disposición, actuaciones derivadas de la ejecución del planeamiento territorial y urbanístico, en los términos que constan en folios 172 a 177, que se dan por reproducidos.

VIGÉSIMOCUARTO.-En su condición de Gerente de Huelva participó en Consejos de Dirección (folios 178 a 182, que se dan por reproducidos). VIGÉSIMOQUINTO.-En fecha de 10.12.2007 D. Blas, Viceconsejero de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía y D. Desiderio firmaron un acuerdo por el que el primero contrataba los servicios del segundo como Director de EPSA (folios 230 a 232, que se dan por reproducidos).

VIGÉSIMOSEXTO.-Se dan por reproducidos los folios 236 a 240, consistentes en los Estatutos de EPSA. Se dan por reproducidos los folios 241 a 256, consistentes en el Reglamento de Régimen Interior de EPSA. VIGÉSIMOSEPTIMO.-La empresa tiene convenio colectivo propio (folios 257 a 262, que se dan por reproducidos).

VIGÉSIMOCTAVO.-En el Consejo de Administración de la empresa de fecha de 25.4.2006 se acordó la modificación de la RPT en los términos que constan en folios 263 a, 274 que se dan por reproducidos. En la Gerencia Provincial de Huelva estaba incluido el puesto de Gerente provincial, grupo 0.1.2., titulado superior.

VIGÉSIMONOVENO.-En la Sesión del Consejo de Administración de EPSA de fecha de 12.4.2013 se sometió a su aprobación los criterios, directrices y procedimiento que configuraban las nómians mínimas para los procesos de selección y promoción para la provisión de peustos de libre designación de la citada empresa, que resultaría aplicable a la provisión de puestos de Subdirector, Gerentes Provinciales, Coordinadores de Dirección, Gabinete de Estudios y Programación, Direcciones de Área, Jefatura de Asesoría Jurídica, Subdirecciones, y Jefaturas de Departamentos, en los términos que constan en folios 275 y 276, que se dan por reproducidos. TRIGÉSIMO.-Se dan por reproducidos los folios 341 a 346, consistentes en la Circular de Régimen Interior de 22 de diciembre de 2000/53 por la que se establece el procedimiento de elaboración y tramitación de los expedientes de singularización de las actuaciones de gestión propia. TRIGÉSIMOPRIMERO.-Se dan por reproducidos los folios 347 a 353, consistentes en Circular de régimen interior de 4 de octubre 2001/58 por la que se modifica el procedimiento para la emisión y aprobación de las órdenes de pago y para la autorización de la ejecución material de los pagos.TRIGÉSIMOSEGUNDO.-Se dan por reproducidos los folios 354 a 358, consistentes en la Circular de régimen interior de 19 de julio de 2002/63 por la que se establece el procedimiento a seguir en EPSA para la formalización de los contratos menores.

TRIGÉSIMOTERCERO.-Se dan por reproducidos los folios 359 a 361, consistentes en Circular de Régimen Interior de 16 de diciembre de 2002/66 por la que se complementan las circulares de Dirección de EPSA de 4 de octubre de 2001/58 sobre órdenes de pago y de 19 de julio de 2002/63 sobre contratos menores.

TRIGÉSIMOCUARTO.-Se dan por reproducidos los folios 362 a 376, consistentes en Circular de Régimen Interior de 22 de julio de 2003/67 por la que se establecen las competencias y el procedimiento para la adjudicación y ejecución de los contratos mayores de consultoría y asistencia para el encargo, por la empresa pública de suelo de Andalucía, de proyectos técnicos de planeamiento, urbanización, edificación y espacios públicos, proyectos de seguridad y salud y dirección facultativa de obras entre profesionales, equipos o empresas incluidos en el registro de profesionales. TRIGÉSIMOQUINTO.-Se dan por reproducidos los folios 377 a 385, consistentes en circular de régimen interior de 7 de marzo de 2005/70 por la que se establece el procedimiento a seguir, en la empresa pública de suelo de Andalucía, para la adjudicación y ejecución de contratos mayores de obra. TRIGÉSIMOSEXTO.-Se dan por reproducidos los folios 386 a 390, consistentes en Instrucciones de la Dirección de Planificación y Coordinación de 7 de junio de 2005 en relación con la puesta en marcha de la Circular de contratos mayores de obra.

TRIGÉSIMOSEPTIMO.-Se dan por reproducidos los folios 391 a 394, consistentes en la Circular de Régimen Interior de 29 de abril de 2005/71 por la que se establecen las competencias y el procedimiento de ejecución de los contratos mayores de consultoría y asistencia técnica para la redacción de documentos técnicos, dirección de obras y coordinación de seguridad y salud para las obras de reparación del parque público de viviendas de la empresa pública del suelo de Andalucía.

TRIGÉSIMOCTAVO.-Se dan por reproducidos los folios 395 a 399, consistentes en Circular de régimen interior 2010/01 de 8 de febrero, por el que se regula el proceso de alta de actuaciones y el procedimiento de aprobación de la desprogramación de actuaciones del PAIF y Reprogramación de hitos.

TRIGÉSIMONOVENO.-Se dan por reproducidos los folios 400 a 411, consistentes en Circular de Régimen Interior 01/2011 de 21 de febrero por la que se establecen medidas especiales en materia de control y gestión del gasto.

CUADRAGÉSIMO.-La Resolución del Servicio de Pensiones Generales de Jubilación II de 5.3.2012 le reconoció la jubilación voluntaria, con efectos de 1.3.2012,siendo la fecha del hecho causante el 19.2.2012 (folio 414). CUADRAGÉSIMOPRIMERO.-La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 2.11.2012, que fue celebrado sin avenencia el día 29.11.29012 (folio 16), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento. '

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que ha sido impugnado por demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión de la parte actora desestima la demanda de despido por falta de acción y condena al abono de la cantidad de 40.218,47 euros en concepto de indemnización y falta de preaviso. Posteriormente fue rectificada y aclarada y se fijo la indemnización en 14.669,57 euros .

Frente a la misma se alza la parte demandante , así como la parte demandada a través del recurso de suplicación, el primero de los recursos interesa tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica ,en el recurso de la parte demandada EPSA está articulado a través de un motivo de censura jurídica al amparo del art. 193.c de la LRJS por infracción .El recurso ha sido impugnado de contrario

SEGUNDO.- En el recurso interpuestopor la parte actora se interesa la revisión de los hechos probados por el cauce procesal del apartado b) del art. 193 LRJS, en este sentido interesa la revisión del hecho probado octavo para que se adicione al final del mismo lo siguiente :'El contrato de trabajo suscrito por las partes determinaba la naturaleza común de la relación laboral fijando como supletoria a la norma anterior al Estatuto de los Trabajadores.Igualmente se establecia la sujección del trabajador a las directrices del Consejo de Administración,Director,Subdirector y Gestores de la Sociedad'.También se interese por el mismo cauce procesal la revisión del hecho probado vigesimotercero para que se le de la siguiente redacción alternativa:'El actor en virtud de la aplicación de la Circular de Régimen interior de 19 de julio del 2002 no tenia competencias para la formalización de convenios ni de contratos de adquisición de suelo i inmuebles ( folios 354 a 358 de las actuaciones).Igualmente por mor de la Circular de Régimen Interior 01/2011 disponia de una autorización de gasto limitado a 3000 euros además supeditada a la formación de memoria propuesta ante la Dirección de Area o Gerencia correspondiente'.También se interesa que al hecho probado vigesimocuarto se le de la siguiente redacción:'En su condición de Gerente de Huelva participó en Consejos de Dirección Ampliados( folios 179 a 182 de las actuaciones)'.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma segun reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoracios o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina no procede la modificación que se pretende del hecho probado octavo por incluir conceptos jurídicos predeterminantes del fallo .Respecto del hecho probado vigesimotercero tampoco procede su modificación por no cumplir los requisitos señalados anteriormente que determinen el error del Magistrado de instancia en la valoración de la prueba, al igual ocurre con la revisión que se pretende del hecho probado vigesimocuarto, siendo además intrascendete para el fallo las mismas .En consecuencia , se desestima el motivo del recurso en su totalidad

TECERO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se alega por el recurrente parte actora infracción del art. 1.2 del Real Decreto 1382/985 de 1 de agosto en concordancia con el art. 11.1 del mismo texto legal y relacionado con el art. 53 del ET y jurisprudencia que lo desarrolla en cuanto que su relación laboral no era especial de alta dirección sino ordinaria como al efecto lo ha dicho la sentencia de 16 de marzo del 2015 del T.Supremo y por lo tanto el cese ha de calificarse como despido improcedente con las consecuencias legales inherentes al mismo , señalando además que la fecha de efectos de la jubilación voluntaria es el 1 de marzo del 2012 de tal manera que en la fecha del cese el 9 de octubre del 2012 no se daba la incompatibilidad previsto por la Ley 3/2012 para el caso que existiese reserva de puesto de trabajo.También se alega aplicación indebida del art. 120 LRJS dado que la relación que los unia era ordinaria por lo tanto se ha producido despido y no puede resolverse que exista falta de acción.

Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la empresa demandada EPSA se alega infracción de los artículos 29.1 o dos de la ley3/2012 de 21 de septiembre de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de hacienda pública para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía ,así como el artículo 11 del Estatuto Directivo Intermedio de EPSA en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo por considerar que el actor es funcionario de carrera que cuenta con un puesto de trabajo la administración y que por lo tanto no tiene derecho a percibir indemnización alguna por extinción de la relación contractual conexa ya sea esta considerada de naturaleza laboral o como de alta dirección, en estos términos se considera que tampoco debe abonarse cuantía alguna por falta de a preaviso dada la naturaleza indemnizatorio de tal concepto para ello cita las sentencias del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla sentencia 2692/2014 y sentencia 3282/2014. También se cita como infringido el artículo 1 del Real Decreto ley 20/2012 de 13 de julio de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque considera que se encuentra situación de jubilado en clases pasivas del actor que es incompatible con la percepción de indemnización por extinción de la relación contractual con independencia de la naturaleza de la relación contractual interesando en definitiva que se estime el recurso de suplicación se revoque el segundo punto del fallo de la sentencia de instancia absolviéndole de la obligación de tener que abonar cantidad alguna en concepto de indemnización y preaviso.

Hemos de partir del relato de hechos probados de la sentencia dónde se pone de manifiesto que el actor ha venido prestando servicio bajo las órdenes y la dependencia de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía desde el día 1 de octubre de 2008 con la categoría profesional de Gerente Provincial en la sede de Huelva y con un salario diario a efectos de despido de 174,03 €, según el hecho probado 19º por resolución de 9 de octubre de 2012 en la referida entidad dispone el cese como gerente provincial.

El Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA se aprobó ' por el Consejo de Administración de la citada empresa en sesión de 28-05-2007'; b) Dicho Estatuto '...considera, art.1, personal directivo intermedio a todo el personal que realice funciones directivas en EPSA o de auxilio a la Dirección de la misma y así venga reconocido en su estructura orgánica o funcional. El art. 3 señala que todos los cargos directivos intermedios tienen carácter de confianza y son de libre designación. Como causa de extinción, art.10 recoge la pérdida de confianza,apartado a, y en el art.11 señala que 'El cese en su cargo del personal directivo intermedio que no provenga del personal fijo o indefinido de la Empresa, cuando fuera motivado por las causas consignadas en las letras a) y c) del artículo 10.2 del presente Estatuto, dará lugar al abono de una indemnización limitada, como máximo, a la que en la fecha de extinción del contrato esté prevista en el Estatuto de los Trabajadores ' ; c)En ' Reglamento de Régimen Interior' de EPSA, aprobado por Orden 31- 07-1991 (BOJA 10-08-1991),a)se ' establece en su art.19 que a los gerentes provinciales designados entre personal ajeno a EPSA les será de aplicación el RD 1382/85, por el que se regula la relación laboral especial de alta dirección'; y d)El Convenio Colectivo de EPSA (BOJA 02-08-2006), ' excluye de su ámbito personal de aplicación, art.1 , al personal directivo que se regirá por el estatuto interno aprobado por el Consejo de Administración de la entidad'.

En base al relato de hechos probados es necesario señalar que en la fecha en la que se produjo el cese que es lo verdaderamente importante a efectos de configurar el mismo no solo como despido sino también para analizar el régimen de incompatibilades , fue el 9 de octubre del 2012 cuando ya se encontraba en vigor la normativa relacionada.

Sobre la naturaleza de la relación laboral , efectivamente somos conscientes de la sentencia del T.Supremo de 16 Mar. 2015, Rec. 819/2014 '...Por los razonamientos anteriores, estimamos en la forma expuesta el recurso de casación interpuesto por el trabajador demandante, casamos y anulamos la sentencia de suplicación impugnada, entendiendo que la relación laboral que une a las partes es de carácter ordinario y no cabe calificarla de relación especial de alta dirección; y resolviendo el debate suscitado en suplicación, entendemos que la comunicación de cese notificada por la empresa al trabajador equivale a un despido que debe ser declarado improcedente con las consecuencias a ello inherentes ...'.

Sin embargo el presente supuesto goza de una singularidad que hace que no se le pueda aplicar el mismo sobre todo teniendo en cuenta que el actor entra dentro de la aplicación de la normativa de la Ley 3/2012 en su art. 29 sobre incompatibilidades así como el art. 1 del RD 20/12. Debemos partir que según el hecho probado ' QUINTO.-El actor, perteneciente al Cuerpo de Catedráticos de Enseñanza Secundaria, a fecha de octubre de 2008, estaba en situación administrativa de servicios especiales desde 1.10.2008, con antigüedad reconocida de 10 trienios del grupo A, siendo la fecha de vencimiento del último el día 1.6.2008 (folio 69).'.

Y según el art. 87 del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, )dice al respecto :'...1.Los funcionarios de carrera serán declarados en situación de servicios especiales: ....c)Cuando sean nombrados para desempeñar puestos o cargos en organismos públicos o entidades, dependientes o vinculados a las Administraciones Públicas que, de conformidad con lo que establezca la respectiva Administración Pública, estén asimilados en su rango administrativo a altos cargos. '.

A mayor abundamiento cuando el actor es cesado el Resolución de 9 de octubre de 2012 del Director de EPSA por la que se dispone su cese se encontraba en la situación de jubilación según se desprende del hecho probado el cual dice: ' CUADRAGÉSIMO.-La Resolución del Servicio de Pensiones Generales de Jubilación II de 5.3.2012 le reconoció la jubilación voluntaria, con efectos de 1.3.2012,siendo la fecha del hecho causante el 19.2.2012 (folio 414)'.

En definitiva por lo tanto teniendo en cuenta los artículos que se citan como infringidos por el recurrente demandado : Artículo 29 de la Ley 3/2012 de 21 de septiembre de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el Reequilibrio Económico Fnanciero de la Junta de Andalucía: ' Indemnizaciones por extinción de contrato1. El personal incluido en las letras b) y c) del artículo 3 de la presente Ley ( Artículo 3Ámbito subjetivo de aplicación 'Las medidas contempladas en el presente capítulo serán de aplicación al personal del sector público andaluz que se indica a continuación:...b)Las agencias de régimen especial.c)Las agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, y consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo (LA LEY 4789/2010). ) que ostente la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo de cualquiera de las Administraciones públicas, o mantenga una relación de carácter laboral con alguna entidad del sector público instrumental y cuente con reserva de puesto de trabajo, no tendrá derecho a indemnización alguna por la extinción de su contrato laboral por desistimiento del empresario. 2.Esta medida será también de aplicación al personal cuyo contrato sea de alta dirección contemplado en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto (LA LEY 2054/1985), por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, así como al personal que mantenga una relación laboral asimilada a la de alta dirección basada en la recíproca confianza de las partes y que no esté incluido en el ámbito del convenio colectivo de la entidad correspondiente....'

Igualmente teniendo en cuenta la otra normativa que se cita por el recurrente , en concreto el 1 del Real Decreto ley 20/2012 de 13 de julio de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad Artículo:'... 1Régimen de incompatibilidades de pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y percepciones similares1. Las pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y cualquier otra percepción económica prevista con ocasión del cese en cualquier cargo, puesto o actividad en el sector público son incompatibles con cualquier retribución con cargo a los Presupuestos de las Administraciones Públicas, de los entes, organismos y empresas de ellos dependientes, o con cargo a los de los órganos constitucionales o que resulte de la aplicación de arancel, así como con cualquier retribución que provenga de una actividad privada, con excepción de las previstas en el artículo 10 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado.2.Las pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y cualquiera otra percepción económica al cese serán, asimismo incompatibles con la percepción de la pensión de jubilación o retiro por Derechos pasivos, o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio. ...'.

Las cuales en cuanto a su aplicación han sido interpretadas por esta Sala entre otras en Sentencia nº 2275/2013 de 25 de julio y nº 1205/2013, de 14 de abril , en donde se especificaba para un supuesto similar de un trabajador que tenia reserva de puesto de trabajo en la Administración pública :'....Y siendo así la relación existente entre el actor y la empresa demandada no puede ser calificada como de alta dirección sino como ordinaria o común, estando sujeto a la regulación contenida en el Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA, conforme a lo prevenido en su artículo 1, apartados 1 y 2. Y aunque todos los cargos directivos intermedios tienen carácter de confianza y son de libre designación, estando excluidos del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Empresa , conforme a lo previsto en el artículo 3 del Estatuto del Directivo Intermedio, el artículo 11 del mismo para fijar la indemnización por extinción del contrato remitía a la prevista en el ET , de modo que, en principio había de estarse a lo dispuesto en el artículo 56 del ET , como concluía la sentencia citada nº 1205/2013, de 14 de abril , habiéndose suprimido después tal remisión por aplicación directa de lo dispuesto en el artículo 29.2 de la Ley autonómica 3/2012. ....Conforme a lo indicado en el precepto transcrito la indemnización por cese se suprime si el cesado tiene reserva de puesto de trabajo en el sector público, supuesto en que se hallaba el actor según resulta de lo declarado en la sentencia recurrida, hecho probado quinto, 2 y fundamento jurídico segundo punto 3, párrafo tercero, de modo que, la aplicación de dicho precepto, que procede puesto que el actor, tras haber sido cesado en la empresa EPSA el 8/06/2013, se reincorporó según consta sin solución de continuidad, el 9/06/2013, a la empresa municipal PROCASA --en la que había causado baja por excedencia forzosa el 31/12/2001 para pasar a EPSA--, determina que no proceda el abono de la indemnización pretendida por el actor, lo que por otra parte viene corroborado por lo dispuesto en el artículo 1.1 del RDL 20/2012, de 13 de junio (BOE de 14 de julio de 2012), de Medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad,....'

Es decir , en consecuencia de la anterior sentencia , con independencia de la calificación de la relación laboral que une a las partes en cuanto que pueda ser ordinaria o por el contrario de alta dirección, lo cierto es que por la situación del actor cuando accede o es nombrado al puesto del que es cesado en octubre del 2012 ,el actor ostentaba la naturaleza de funcionario que habiendo pasado a la situación de servicios especiales, tenia la reserva del puesto de trabajo , pero a mayor abundamiento antes del cese en octubre del 2012 el actor pasó a la situación de jubilación voluntaria , por lo tanto es de aplicación la normativa sobre incompatibilidad que se señala por el recurrente en la forma expresada anteriormente, el cese no podemos considerarlo a estos efectos como despido como pretende , es por ello que el recurso interpuesto por la demandada debe ser estimado y en consecuencia absolver al mismo del la indemnización ya sea por cese así como por falta de preaviso que se solicita en la demanda , siendo esta desestimada en su integridad . Y el recurso interpuesto por la parte actora debe ser rechazado en su totalidad precisamente por la aplicación de la normativa citada por el demandado .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso planteado por D. Fausto, y estimando el recurso planteado por la Empresa Pública de Suelo de Andalucía contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla, autos nº 1371/2012 , debemos revocar la misma absolviendo al demandado de la indemnización fijada en la sentencia de instancia .

Pásense las actuaciones al Sr./a Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Andalucía-Sevilla, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta en la Cuenta-Expedientenº 4052- 0000-66-(nº recurso) y Año recurso,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274).

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía-Sevilla, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta [40520000.66.(nº recruso).(año recurso)]

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.