Sentencia SOCIAL Nº 2038/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1590/2022 de 18 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02038/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0003896

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001590 /2022

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000651 /2021

Sobre: FIJEZA LABORAL

RECURRENTE/S D/ña Gloria

ABOGADO/A:OLGA TERESA BLANCO ROZADA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FUNDACION FASAD

ABOGADO/A:BEATRIZ ORDIZ BARREIRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 2038/22

En OVIEDO, a dieciocho de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1590/2022, formalizado por la LETRADA DOÑA OLGA TERESA BLANCO ROZADA, en nombre y representación de Gloria, contra la sentencia número 221 /2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 651/2021, seguidos a instancia de Gloria frente a la FUNDACION FASAD, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Gloria presentó demanda contra la FUNDACION FASAD, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 221/2022, de fecha veintiocho de abril de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La actora Dª Milagrosa con DNI NUM000 está prestando servicios para la FUNDACIÓN ASTURIANA DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN A PERSONAS CON DISCAPACIDADES Y/O DEPENDENCIAS (FASAD) en virtud de los siguientes contratos de trabajo temporal en las siguientes modalidades:

Contrato eventual por circunstancias de la producción suscrito en fecha 4 de junio de 2016 con inicio desde esa fecha hasta el 5 de octubre de 2016 con la categoría profesional de Cuidadora con centro de trabajo en LG Meres s/n Tiñana- Siero, a jornada completa.

Contrato de interinidad suscrito en fecha 16 de diciembre de 2016 con inicio desde esa fecha hasta el día 29 de diciembre de 2016 con la categoría profesional de Cuidadora con centro de trabajo en LG Meres s/n Tiñana-Siero, a jornada completa. En la cláusula especifica del contrato de trabajo se indica sustituir a la trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo Olga (Periodo vacacional).

Contrato de interinidad suscrito en fecha 16 de marzo de 2017 con inicio desde esa fecha hasta el 31 de marzo de 2017 con la categoría profesional de cuidadora con centro de trabajo en LG Meres s/n Tiñana-Siero, a jornada completa. En la cláusula especifica del contrato de trabajo se indica sustituir a la trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo Paloma (Periodo vacacional).

Contrato de interinidad suscrito en fecha 14 de junio de 2017 con inicio desde esa fecha hasta la reincorporación del trabajador con la categoría profesional de cuidadora con centro de trabajo en LG Meres s/n Tiñana-Siero, a jornada completa. En la cláusula especifica del contrato de trabajo se indica sustituir a la trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo Pilar ( IT).

Contrato de interinidad suscrito en fecha 20 de junio de 2017 con inicio desde esa fecha hasta la reincorporación del trabajador con la categoría profesional de cuidadora con centro de trabajo en Barrio La Felguera s/n 33610 Turón, a jornada completa. En la cláusula especifica del contrato de trabajo se indica sustituir a la trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo Marí Juana (IT).

Contrato de interinidad suscrito en fecha 28 de noviembre de 2018 con inicio desde esa fecha hasta el 30 de noviembre de 2018 con la categoría profesional de cuidadora con centro de trabajo en Camin de los Colegios 778- Meres, a jornada completa. En la cláusula específica del contrato de trabajo se indica sustituir a la trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo Rosario (Permiso Retribuido).

Contrato de eventual por circunstancias de la producción suscrito en fecha 17 de diciembre de 2018 con inicio desde esa fecha hasta el 6 de enero de 2019 con la categoría profesional de cuidadora con centro de trabajo en Camin de los colegios 778-Meres, a jornada completa. En la cláusula específica del contrato de trabajo se indica aumento ocasional de labores y tareas por razones organizativas procurando garantizar las ratios profesionales exigibles por normativa.

Contrato de interinidad suscrito en fecha 12 de enero de 2019 con inicio desde esa fecha hasta el 27 de enero de 2019 con la categoría profesional de cuidadora con centro de trabajo en C/Ría de Avilés 8,3º puerta 12-Avilés, a jornada parcial. En la cláusula especifica del contrato de trabajo se indica sustituir a la trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo Benedicto (Periodo vacacional).

Contrato eventual por circunstancias de la producción suscrito en fecha 4 de febrero de 2019 con inicio desde esa fecha hasta el 6 de febrero de 2019 con la categoría profesional de cuidadora con centro de trabajo en Barrio La Felguera s/n 33610 Turón, a jornada completa. En la cláusula específica del contrato de trabajo se indica aumento ocasional de labores y tareas por razones organizativas laborales procurando garantizar las ratios profesionales exigibles por normativa.

Contrato eventual por circunstancias de la producción suscrito en fecha 12 de febrero de 2019 con inicio desde esa fecha hasta el 14 de febrero de 2019 con la categoría profesional de cuidadora con centro de trabajo en Camín de los Colegios 778-Meres, a jornada completa. En la cláusula específica del contrato de trabajo se indica aumento ocasional de labores y tareas por razones organizativas laborales procurando garantizar las ratios profesionales exigibles por normativa.

Contrato de interinidad suscrito en fecha 25 de febrero de 2019 con inicio desde esa fecha hasta la reincorporación del trabajador con la categoría profesional de cuidadora con centro de trabajo en Camín de los Colegios 778-Meres, a jornada completa. En la cláusula especifica del contrato de trabajo se indica sustituir a la trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo María Virtudes (Excedencia forzosa).

SEGUNDO.- En la relación laboral resulta de aplicación del Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad- Centros de Asistencia.

TERCERO.- La FUNDACIÓN ASTURIANA DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN A PERSONAS CON DISCAPACIDADES Y/O DEPENDENCIAS (FASAD), fue constituida por escritura pública otorgada ante notario el día 13 de julio de 1998 se encuentra inscrita en el Registro de Fundaciones asistenciales de interés general con el asiento número 52 del tomo I del año 1998. Tiene personalidad propia y plena capacidad de obrar. Se rige por las disposiciones legales vigentes, por la voluntad de los fundadores recogida en la Carta Fundacional y en los Estatutos y por las normas y disposiciones que en interpretación y desarrollo de las mismas establezca el patronato. Se da por reproducido en este punto el contenido la escritura pública y los Estatutos de la Fundación.

CUARTO.- El Art. 6 de los Estatutos de FASAD establece desde marzo de 2010 La Fundación tendrá por objeto contribuir a la atención integral y a la protección de personas con discapacidad física, psíquica o sensorial y/o dependencias del mismo carácter y aunque su ámbito de actuación se extiende a todo el Estado Español se priorizarán los proyectos dirigidos a los residentes en el principado de Asturias. Asimismo y en su condición de medio propio de la Administración del Principado de Asturias asumirá la gestión de centros y servicios para personas con discapacidad y/o dependencia que les puedan ser encomendadas, así como aquellas tareas de apoyo en la gestión de la Ley 39/2006 de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencias, que le pueden ser asignadas y que por su naturaleza y contenido no estén reservadas por normas de rango legal o reglamentario a la Administración del Principado de Asturias. Los fines recogidos en el párrafo primero se realizarán directamente por la Fundación o mediante la celebración de convenio o contratos con empresas o con otras entidades jurídicas. En el cumplimiento de esos fines podrá ejercer las funciones de tutela conforme a la ley.

QUINTO.- La actora formuló papeleta de conciliación frente a FASAD en fecha 22 de junio de 2021 se celebró el acto de conciliación en fecha 7 de julio de 2021. Se formula la presente demanda en fecha 1 de septiembre de 2021.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de Gloria frente a FUNDACIÓN ASTURIANA DE ATENCIÓN Y PROTECCIÓN A PERSONAS CON DISCAPACIDADES Y/O DEPENDENCIAS (FASAD)debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución de la demandada de los pedimentos de adverso formuladas.'

En fecha 10 de Mayo de 2022, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva, dice:

'DISPONGO:

1.- Estimar la solicitud de la FUNDACION FASAD de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha veintiocho de abril de dos mil veintidós en el sentido que se indica a continuación.

En el HECHO RROBADO PRIMERO de la citada sentencia donde dice Milagrosa debe decir Gloria.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gloria formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de julio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de septiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La parte actora recurre la sentencia dictada en la instancia para interesar de la Sala la revocación y otra que declare que la relación laboral de la trabajadora con FASAD tiene una duración indefinida no fija.

La resolución recurrida desestima la demanda tras declarar probado que entre el mes de abril de 2016 y el de febrero de 2019 trabajadora y empleadora firmaron once contratos de trabajo de las modalidades eventual y de interinidad, estos últimos identificados con diversas causas. Conecta la pretensión de la demandante con la alegación de fraude en la contratación temporal. Argumenta que la regla general pasa por examinar la validez del último contrato suscrito, salvo que se acredite una situación de fraude y se mantenga la unidad esencial del vínculo 'por no existir solución de continuidad o ser de escasa entidad'y, a partir de ahí, señala 'lo que conlleva necesariamente examinar cada una de las fases por las que ha ido pasando el actor para apreciar si la actuación empresarial es fraudulenta, comenzando en primer lugar por la actual relación y de su calificación dependerá determinar la fecha de antigüedad en su caso'.Dicho eso, la sentencia analiza tan solo el último contrato suscrito y, como aprecia que se trata de un contrato de interinidad para sustituir a trabajador en situación de excedencia forzosa, estima su legalidad y que no resultan de aplicación los criterios recogidos en la sentencia del TS de 28.6.2021 sobre las vicisitudes de este tipo de contratos, y los indicados en la sentencia del TJUE de 3 de junio de ese año.

Bajo la cobertura formal del artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), la demandante cuestiona la corrección jurídica de la sentencia, a la que atribuye la infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores (ET), del artículo 25.1 del Convenio colectivo de FASAD y de la doctrina de la Sala IV del TS recogida en la sentencia 983/2020, de 10 de noviembre rcud. 2323/2018.

La recurrente sostiene que la resolución judicial infringe la jurisprudencia sobre fraude de ley en la contratación temporal y la unidad esencial del vínculo, en la medida en que los hechos probados dan cuenta de que solo cuatro de los once contratos suscritos tienen causa legal, y no se ha roto la unidad esencial del vínculo por razón del tiempo de ruptura entre contrato y contrato; unidad esta que la jurisprudencia del TS ha tomado en caso de sucesión de contratos temporales sin intervalos o con intervalos de escasa duración, no necesariamente de no más que 20 días.

La empleadora impugna el recurso, que considera inestimable sin modificación previa de los hechos probados, y defiende el acierto de la sentencia de instancia.

Un recurso basado tan solo en cuestiones de carácter jurídico, como el presente, no ve condicionada su admisión porque no llegue con planteamiento de revisión de hechos.

SEGUNDO:La Sala IV del TS en todo momento ha resaltado que en nuestro ordenamiento jurídico el contrato indefinido constituye la regla general de la que se apartan los supuestos tasados y específicamente diseñados por el legislador, caracterizados todos ellos por la nota de causalidad. Ha admitido la utilización de la contratación eventual por circunstancias de la producción por los entes públicos o sociedades mercantiles públicas cuando existe una situación de déficit de personal que sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles en ese momento, situación que se asimila a la de acumulación de tareas, incluso para sustituir a trabajadores de vacaciones debidamente identificados. No obstante, tal y como señala en la sentencia 453/22, de 18 de mayo (rcud 4088/20), recordando la 983/20, de 10 de noviembre (rcud 2323/18), ha matizado esa doctrina en atención a diversas circunstancias, señalando que si bien un desequilibrio genérico del volumen de la plantilla en circunstancias como las que concurren en la administración pública que precisa del seguimiento de procedimientos reglados de creación de plazas, podría justificar extraordinariamente la contratación temporal, ésta sólo sería posible de acreditarse la concurrencia de los elementos que definen al contrato regulado en el artículo 15 del ET; esto es, si concurrieran circunstancias no previsibles, porque siendo la empresa plenamente conocedora de la plantilla con la que cuenta, la respuesta al volumen de actividad habitual debe contemplar las horas de efectiva prestación, y que los trabajadores de la plantilla se ausenten de su puesto de trabajo por circunstancias lícitas (incapacidad temporal, permisos, vacaciones, suspensiones del contrato, etc.) es una circunstancia plenamente previsible y, por consiguiente, no es ajustada a Derecho la cobertura temporal de sus funciones acudiendo a la vía de la contratación eventual por circunstancias de la producción, pues tales ausencias al trabajo se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar. La sentencia recuerda, además, que 'nada de extraordinario resulta el disfrute de los periodos de descanso y vacaciones, ni las suspensiones del contrato que conforman un determinado nivel de absentismo perfectamente conocido por la empleadora que constituye una situación estructural, incompatible con las causas de temporalidad que autoriza el artículo 15 del ET'.

Es a sentencia nº 453/22 añade que 'la interpretación de los contratos temporales deben tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador temporal, sus expectativas y la actividad desplegada por la entidad pública correspondiente como entidad contratante. Y, a la luz del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incorporado a la Directiva 99/70/ CE, que tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, señala que 'ante un encadenamiento de contratos, hemos precisado, desde antiguo , que cuando uno de ellos carezca de causa legal que ampare su temporalidad o resulte inválido por contravenir disposiciones de la propia normativa, la relación deviene en indefinida sin posible subsanación por suscribir, con posterioridad, algún contrato temporal ajustado a derecho, aunque entre el contrato fraudulento y el posterior válido, o entre cualquiera de los contratos de la cadena haya transcurrido un período superior a veinte días de caducidad, por el hecho de que el propio encadenamiento en sí mismo revelaría la existencia de una unidad esencial del vínculo, en definitiva de un único contrato, tal como se desprende de una adecuada interpretación y aplicación del Acuerdo Marco sobre trabajos de duración determinada incorporado a la Directiva 99/70/CE ( STJUE de 4.7.2006 asunto C-212/04). La renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada conforme a la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada incorporado a la Directiva 99/70/CE, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades ( SSTJUE de 14 de septiembre de 2016 C-16/15; de 19 de marzo de 2020, C-103/18 y C 429/18 y de 3 de julio de 2014 C- 362/13, C-363/13 y C-407/13). La observancia de la cláusula 5, apartado 1, letra a) del Acuerdo requiere que se compruebe concretamente si la renovación sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender necesidades provisionales y si no se utiliza, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y estables del empleador en materia de personal ( SSTJUE la ya citada de 14 de septiembre de 2016 C-16/15; de 26 de enero de 2012 C-586/10 y de 26 de noviembre de 2014 C-22/13, C-61/13, C-63/13 y C-418/13).

En la sentencia de instancia el fraude de ley en la contratación temporal constituye el punto de partida, así lo indica en el FD 2º. Si, como esa resolución advierte, en supuestos como este, la solución en derecho conlleva el examen de cada uno de los contratos firmados, cuando entre ellos no se rompió la unidad del vínculo, o sí, pero por escaso tiempo, advertimos poquedad en la respuesta dada, pues solo examina el último contrato de trabajo; contrato este que, ciertamente, resulta conforme a las previsiones legales para la modalidad de contrato de interinidad, pero no entra a examinar los restantes.

En una suerte de resumen de hechos, en el FD 2º la sentencia dice ' la actora forma parte de una bolsa de empleo con la categoría de cuidadora... se han ido sucediendo diferentes contratos intercalados en la modalidades de eventual por circunstancias de la producción e interinidad con expresión de la persona sustituida, que han ido venciendo en los términos indicados en cada uno de los contratos hasta llegar al último...La actora ha venido desempeñando además sus funciones en diferentes centros de trabajo y en algunos de los casos con una jornada parcial. Se observa además que entre la finalización del respectivo contrato y el inicio del siguiente media más de 20 días, y que la actora durante los periodos intermedios percibió prestaciones por desempleo'.

En la descripción de contratos que figura en el Hecho Probado 1º, literalmente trascrito en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia, comprobamos que (i) solo uno de los once contratos se vincula a una jornada parcial, y no conocemos el porcentaje de parcialidad; (ii) cuatro contratos lo fueron para prestar servicios en el centro de trabajo sito en Meres s/n Tiñana-Siero, otros tantos en el centro sito en Camín de los Colegios 778-Meres, dos en el centro del Barrio La Felguera s/n Turón, y uno en el centro de Ría de Avilés 8 3º Avilés; (iii) cuatro son contratos eventuales por circunstancias de la producción, uno no indica causa y tres la identifican como aumento ocasional de labores y tareas por razones organizativas laborales procurando garantizar las ratios profesionales exigibles por normativa; (iv) siete son contratos de interinidad, de los que tres identifican la causa con la sustitución de trabajador durante el periodo vacacional, dos con la sustitución de trabajador durante el proceso de incapacidad temporal, uno con la sustitución de trabajador durante un permiso retribuido y uno (el último) con la sustitución por excedencia forzosa; (v) se desconoce en qué fecha finalizó el quinto contrato, suscrito el 20.6.2017 para sustituir a trabajador durante el proceso de incapacidad temporal, al que sigue otro de 28:11.2018; (v) hasta el cuarto contrato la fecha de finalización de cada uno dista respecto del siguiente algo más de dos meses, entre el cuarto y el quinto nunca más de seis días, entre el sexto y el séptimo 16 días, entre el séptimo y el octavo 5 días, 7 días entre el octavo y el noveno, 5 días entre el noveno y el décimo, y 10 días entre el décimo y el último contrato firmado; (vi) el penúltimo y el antepenúltimo contrato se formalizaron como eventuales por circunstancias de la producción, el inmediatamente anterior como contrato de interinidad para cubrir un periodo de vacaciones, el inmediatamente anterior como contrato eventual y el inmediatamente anterior como contrato de interinidad para cubrir un permiso retribuido.

Ni la jornada ni los distintos centros de destino alteran la unidad esencial del vínculo, tampoco interrupciones en la continuidad de la prestación de servicio que, como hemos constatado en muchos casos son solo de unos días, situación esta última que observamos de manera continuada y sin ningún género de dudas entre los seis últimos contratos.

La aplicación a este caso de los criterios del TS antes expuestos nos lleva a apreciar el fraude de ley, porque los contratos sucesivos suscritos por la trabajadora y FASAD, de la que la propia sentencia declara probada la condición de recurso propio de la Administración del Principado de Asturias, tienen por evidente objeto cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de personal, además de no contar si quiera los de la modalidad 'ev entual por circunstancias de la producción' con concreción de la causa, citada tan solo de manera genérica. Opera la consecuencia legalmente prevista en el artículo 15 del ET, esto es, la relación entre las partes es indefinida no fija (precisión esta última que incluye la parte en el Suplico del recurso).

En el mismo sentido se resolvió en esta Sección de Sala del TSJ en la sentencia 1860/22, de 11 de octubre, rsu 1509/22, que para la relación temporal sucesiva entre una trabajadora y FASAD, de las modalidades de contratos eventuales y de interinidad, dice: 'La demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo para insistir en la naturaleza indefinida no fija de su relación laboral con la FUNDACIÓN ASTURIANA DE ATENCIÓN A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD FÍSICA, PSÍQUICA O SENSORIAL (FASAD), fundación bajo el control de la Administración del Principado de Asturias. El Juzgado desestimó la demanda con fundamento en que los contratos de trabajo temporales suscritos entre las partes no presentaban irregularidades constitutivas de fraude legal.

El recurso contiene un único motivo, bajo la cobertura formal del Art. 193 c) de la LJS, en el que denuncia la infracción del Art. 15 del ET, el Art. 3 del Real Decreto 2.720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el Art. 15 del ET, el Art. 25.1 del Convenio Colectivo de FASAD y la doctrina de la Sala de lo Social Tribunal Supremo recogida en su sentencia de 10 de noviembre de 2020 (rcud. 2.323/2018). Alega fraude de ley en los contratos celebrados, por la comisión de irregularidades en la identificación y prueba de la causa de los eventuales por circunstancias de la producción, así como en la causa y prueba de dos de los contratos de interinidad.

La fundación demandada se opone, defendiendo el acierto de la sentencia de instancia. Alega que la demandante no cuestiona los hechos declarados probados, circunstancia suficiente para la desestimación del recurso. Manifiesta que no cabe una nueva valoración de la prueba y que la contratación temporal celebrada cumplió los requisitos legales.

El Art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción anterior a la reforma introducida por el Real Decreto Ley 32/2021, de 28 de diciembre, y el Real Decreto 2.720/1998, de 18 de diciembre, que lo desarrolla, regulan tres tipos de contratos de duración determinada: para la realización de una obra o servicio determinado; eventuales, por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos; de interinidad, para sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo o para cubrir vacantes mientras dura el proceso de selección para la cobertura definitiva de la plaza.

La característica común junto con la duración determinada es que su celebración solo puede responder a la causa o causas previstas para cada tipo, la cual ha de concurrir realmente y deberá expresarse con precisión y claridad en el contrato, elemento imprescindible para constatar y controlar los límites temporales de la relación laboral [ Arts. 2.2 a), 3.2 a) y 4.2 a) Real Decreto 2.720/1998].

El incumplimiento de este requisito formal hace presumir que el contrato se celebró por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal ( Art 9.1 Real Decreto 2.720/1998). Puede, asimismo, resultar expresivo de un fraude de ley en la contratación, con la consecuencia de presumirse celebrado por tiempo indefinido ( Arts. 15.3 del ET y 9.3 del Real Decreto 2.720/1998).

La causalidad de la contratación temporal, sus exigencias formales y las consecuencias del incumplimiento son materia de jurisprudencia reiterada, en la que se inscribe la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo invocada en el recurso, que resuelve un supuesto de sucesivos contratos temporales en una Administración Pública y examina los contratos eventuales concertados.

Recuerda, con cita de sentencias previas entre ellas las de 7 de diciembre de 2011 (rcud 935/2011), 26 de marzo de 2013 (rcud. 1.415/2012) y 30 de octubre de 2019 (rcud. 1.070/2017), la jurisprudencia favorable a que la insuficiencia de plantilla constituya una causa de eventualidad e indica los límites:

'La doctrina de esta Sala que acoge la posibilidad de utilizar la contratación eventual como mecanismo coyuntural para suplir la insuficiencia de personal en los organismos públicos, limita su alcance a las situaciones en las que se produce un manifiesto desequilibrio entre el personal disponible y la actividad que debe desarrollar el organismo, por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido ya que deben respetarse los mecanismos legales que rigen en materia de empleo público'. En estos casos de insuficiencia de personal por permisos, vacaciones, descansos, no resulta adecuado el contrato de interinidad.

Esta posibilidad depende de que el desequilibrio tenga origen en circunstancias no previsibles. Las ausencias al trabajo en ejercicio de los derechos al descanso y a las vacaciones son normalmente previsibles, pues 'se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar'.

Además, dicha posibilidad no evita que haya de acreditarse 'adecuadamente la existencia de una situación de insuficiencia de personal, para lo que no es suficiente la mera y abstracta invocación de los permisos, descansos o vacaciones de la generalidad de la plantilla'.

Sobre esta última exigencia la indicada sentencia de 10 de noviembre de 2020 precisa 'que no se acredita con la abstracta y genérica invocación de los periodos de vacaciones, licencias y permisos de los que disfruta el personal que configura la plantilla ordinaria del organismo público, sino que exige una prueba más precisa y exhaustiva de las concretas y específicas circunstancias concurrentes en esa plantilla, el número de puestos de trabajo y vacantes existentes en la misma, de lo que pueda deducirse la concurrencia de las circunstancias extraordinarias que justifiquen el recurso a esta modalidad de contratación temporal, pues como decimos en la mencionada STS 30/10/2019, rcud. 1.070/2017, 'nada de extraordinario resulta el disfrute de los periodos de descanso y vacaciones, a los que tienen derecho todos los trabajadores de la empresa'.

La traslación de estos criterios al supuesto ahora objeto de examen conduce a la estimación del recurso. El punto de partida es el relato de hechos probados de la sentencia, que la demandante no cuestiona. Esta aceptación no priva de eficacia al recurso, pues la crítica se centra en la aplicación del derecho sustantivo y la infracción de jurisprudencia, que no exigen la impugnación de los hechos acreditados (Arts. 193 y 196.2 y 3, 201.1 y 202.3 de la LJS).

El relato de hechos probados pone de manifiesto la celebración entre las partes de sucesivos contratos eventuales por circunstancias de la producción y de interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo. La secuencia se inicia el 2 de junio de 2018 con tres contratos eventuales sucesivos, en los que la causa de la temporalidad se expresa en términos sumamente genéricos:

'aumento ocasional de labores y tareas por razones organizativas laborales'. Es una descripción sin las necesarias características de claridad y precisión en la especificación de la causa, pues en ella tiene cabida una gran variedad de circunstancias de muy diversa naturaleza: todas o casi todas, transitorias o no, por las que la fundación demandada puede tener un desequilibrio de personal en sus centros de trabajo. No cumple el requisito formal exigido en el Art. 3.2 a) del Real Decreto 2.720/1998, ni permite apreciar la utilización excepcional de tal modalidad contractual con el objeto de atender necesidades de personal no previsibles. Más aun, la reiteración de la formula en los contratos revela una actuación continuada contra la claridad y precisión en el uso de la modalidad contractual.

Sobre los contratos de interinidad, consigna el hecho probado primero, que 'figura la identidad de la trabajadora sustituida y la causa de la ausencia'. De la fundamentación jurídica se desprende que uno de ellos fue para sustituir a una trabajadora de permiso no retribuido, circunstancia admitida por la empresa en el escrito de impugnación del recurso, causa impropia de la modalidad contractual utilizada por FASAD.

La sentencia de instancia señala sobre los contratos eventuales su corta duración y que 'el propio tipo de contrato conlleva la identificación de la razón de su celebración, cual es el incremento de necesidades de personal de manera ocasional'. Esta perspectiva no es la requerida en la normativa de aplicación, pues soslaya el análisis de cada contrato celebrado y la verificación de su ajuste a las condiciones que justifican el uso de esa modalidad, ampliando excesivamente las facultades de la empresa en la contratación temporal al prescindir de la especificación y acreditación de las causas concretas de temporalidad. Otorga a la fundación unas prerrogativas sobre la incorporación de personal temporal prácticamente sin control y esta es la circunstancia decisiva, no si la demandante ha prestado servicios más o menos tiempo. El I Convenio Colectivo de FASAD, vigente desde el 1 de enero de 2019, no da amparo a esa ampliación de facultades; por el contrario, la rechaza en su Art. 23.1 al disponer: 'La Fundación utilizará para la atención de sus necesidades organizativas las modalidades contractuales previas en la legislación laboral vigente, de acuerdo a la causalidad existente para cada una de las mismas y conforme a los supuestos legalmente establecidos'. Y el Art. 23.4, que limita la duración máxima del contrato eventual por circunstancias de la producción a 6 meses dentro de un periodo de 12 meses, en nada afecta a la clara y precisa descripción en cada contrato de la causa de temporalidad, ni altera las condiciones que debe reunir su objeto para la licitud, ni exime de acreditar, como señala la jurisprudencia, 'las concretas y específicas circunstancias concurrentes en esa plantilla, el número de puestos de trabajo y vacantes existentes en la misma, de lo que pueda deducirse la concurrencia de las circunstancias extraordinarias que justifiquen el recurso a esta modalidad de contratación temporal'.

Tampoco sirve de amparo la referencia que hace la sentencia de instancia al Convenio sectorial precedente: 'se contemplaba en su artículo 15 las situaciones que permitían la celebración de un contrato de interinidad, incluyendo en estos a "Las situaciones que generan derecho a reserva de puesto de trabajo y que posibilitan la contratación interina, además de las establecidas en la legislación vigente, son las siguientes: vacaciones, permisos y descansos, incapacidad temporal del trabajador"'. La jurisprudencia ha descartado que el contrato de interinidad pueda tener por objeto la cobertura de vacaciones, permisos y descansos del personal y las disposiciones de los convenios colectivos carecen de validez en los contenidos contrarios a las disposiciones legales y sus desarrollos reglamentarios ( Art. 3.1 y 2 del ET).

La pertenencia de la demandante a la bolsa de empleo de FASAD y que no impugnara los sucesivos ceses, son razones también expuestas en la sentencia de instancia para fundar la desestimación. Pero la inclusión de la demandante en la bolsa de empleo constituida por FASAD no legitima cualquier actuación de la demandada, ni atenúa su obligación de utilizar la contratación temporal dentro de los límites establecidos legalmente. La falta de impugnación de los ceses cuando se produjeron no afecta a la pretensión actualmente ejercitada, diferente de la acción de despido pues su objeto directo es determinar la verdadera naturaleza de la relación entre las partes. El incumplimiento de los requisitos de la contratación temporal, en los términos señalados, lleva a apreciar el fraude de ley denunciado y a atribuir a la demandante la condición de trabajadora indefinida no fija, dada la pertenencia de la fundación al sector público y sus vínculos con la Administración del Principado de Asturias.'

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandante, frente a la sentencia dictada el 28/4/2022 en el procedimiento 651/2021 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Oviedo, que revocamos y dejamos sin efecto.

Que declaramos indefinida no fija la relación laboral de doña Gloria con Fundación Asturiana de Atención y Protección a Personas con Discapacidades y/o Dependencias (FSAD).

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse medianteescritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta se conforma con los dígitos siguientes: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº del rollo -empezando por ceros si es preciso- y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; siendo imprescindible indicar también la cuenta del rollo como quedó dicho, y rellenar el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se deberá especificar por cada concepto; cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.