Sentencia Social Nº 2039/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 613/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL SECCION PRIMERA

ALBACETE

SENTENCIA: 02039/2009

"RECURSO SUPLICACION 0000613 /2009

Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a treinta de diciembre de dos mil nueve.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 2039 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 613/2009, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, formalizado por la representación de D. Marcelino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete en los autos número 372/2008, siendo recurrido/s LA FRATERNIDAD-MUPRESPA, D. Segismundo , INSS y TGSS; y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 30 de enero de 2009 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete en los autos número 372/2008 , cuya parte dispositiva establece:

«Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Marcelino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fraternidad Muprespa y la empresa Jose Jesús Muñoz Garcia, a quienes absuelvo de cuantas pretensiones se deducen en su contra, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO: D. Marcelino , mayor de edad, nacido el 27 de abril de 1956, con D.N.I. n° NUM000 , vecino de Almansa (Albacete), figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Jose Jesús Muñoz Garcia, con la categoría profesional de oficial primera de la construcción, y salario según convenio colectivo de aplicación. La empresa tiene concertado con Mutua Fraternidad Muprespa la cobertura de los riesgos derivados de contingencias comunes y profesionales.

SEGUNDO: El 14 de junio de 2007 el trabajador ha sufrido accidente de trabajo al caer desde un andamio situado a unos tres metros de altura; ha permanecido en situación de incapacidad temporal hasta el 16 de diciembre de 2007, en que fue dado de alta por mejoria.

TERCERO: Interesado por el actor del I.N. S.S. reconocimiento de prestación de incapacidad permanente el informe de valoración medica es de 5 de febrero de 2008, el dictamen propuesta del E.V.I. es de 13 de febrero de 2008 .

CUARTO: Por resolución del I.N. S.S. de 19 de febrero de 2008 se viene a reconocer al trabajador prestación de lesiones permanente no invalidantes incluidas en el epígrafe 071 del baremo.

QUINTO: Disconforme con la anterior resolución el actor interpone el 6 de marzo de 2008 la pertinente reclamación previa, que ha sido desestimada por el I.N. S.S. el 14 de agosto de 2008 .

SEXTO: Se ha agotado la vía administrativa previa.

SÉPTIMO: Para el caso de estimarse la pretensión del trabajador la base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 1.391,99 euros mensuales, y la fecha de efectos coincidente con la de cese en el trabajo.

OCTAVO: El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: A.T. el 14 de junio de 2007, caída de unos 3 metros de altura sufrió luxación del hombro izquierdo, tratado con reducción e inmovilización; RNM Hombro izquierdo (19 de julio de 2007) rotura de la porción anterior del tendón del músculo supraespinoso con mínima retracción tendinosa, bursitis subacromial - subdeltoidea, deformidad de Hill - Sachs de la cabeza humeral que sugiere intestabilidad anterior de hombro, derrame glenohumeral. El actor es diestro. Extremidad superior izquierda: no atrofias, deformidades, signos de flogosis, ni alteraciones troficas, hombro abducción 120º, adducción 30º, elevación 140º, retropulsión 20º, rotación externa: mano a nuca, rotación interna: mano a L5. Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro izquierdo no rector en menos de un 50 %.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Marcelino , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre (Recurso de Suplicación nº 613/09) por el demandante, al que en vía administrativa le habían concedido Lesiones Permanentes No Invalidantes por AT, la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, sobre incapacidad permanente, en la que, desestimando su demanda pidiendo incapacidad permanente parcial por AT para su profesión habitual de oficial 1ª construcción, se absolvió a las demandadas. Articula el recurso a través de un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , para el examen de las infracciones de normas sustantivas y jurisprudencia que indica. Lo ha impugnado la Mutua.

SEGUNDO.- Se alega por el recurrente infracción del artículo 137.3 de la LGSS , al entender que le corresponde la incapacidad permanente parcial solicitada, porque visto el puesto de trabajo por él desarrollado y puesto en relación con el cuadro patológico dispuesto en el hecho probado octavo, existe una evidente reducción en su capacidad laboral, viéndose que estamos ante una profesión de carácter eminentemente que aporta esfuerzo físico como es la actividad de la construcción, siendo él oficial 1ª; que sus lesiones constituyen una evidente merma en sus facultades, sobre todo en fuerza y movilidad, pues aun tratándose del miembro no rector, estamos ante un puesto de trabajo en el que son evidentes los esfuerzos con ambos miembros superiores; que igualmente estamos ante un trabajo en el que no sólo hay que tener en cuenta las secuelas padecidas a la hora de trabajar, sino también a la hora de constituir su propia seguridad, entendiendo que el trabajador necesita de unas plenas facultades para la realización de las labores propias de su actividad laboral, no sólo en cuanto a la propia actividad de construcción, sino a la hora de evitar cualquier accidente laboral, tanto propio como de terceros.

Cita luego unas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia en supuestos que dice iguales, pero a título ilustrativo, manifestando ser conocedor que no son extensivos los efectos de una sentencia en materia de incapacidad permanente. Ciertamente, cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa (STS de 19-1-89 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generen en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo (STS de 30-1-89 ).

El artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social dice que "es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral..." y el artículo 137 (en su redacción anterior a la Ley 24/97 , que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS, hasta que se proceda al desarrollo reglamentario) establece los grados de la incapacidad permanente, diciendo, en cuanto al grado de total en el nº 4, que "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta" y diciendo, en cuanto al grado de parcial en el nº 3, que "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Por tanto, han de concurrir los requisitos generales de la incapacidad permanente exigidos por el artículo 136 y después para la parcial, es preciso, como ocurre con el grado de total, poner en relación el cuadro de padecimientos acreditados como secuelas y, en especial, las limitaciones orgánicas y funcionales, con la profesión habitual, pero también el rendimiento laboral para dicha profesión que ha de ser no inferior al 33% y que puede obtenerse teniendo en cuenta no sólo lo que objetivamente pueda rendir sino también la mayor peligrosidad o penosidad que el desempeño de su trabajo le suponga, siendo preciso igualmente el examen individualizado.

TERCERO.- En el presente caso, como indica el actor, es en el hecho probado octavo en el que se recoge el cuadro y secuelas que han quedado al demandante, que es diestro, en la extremidad superior izquierda como consecuencia del AT, diciendo: "no atrofias, deformidades, signos de flogosis, ni alteraciones tróficas, hombro abducción 120º, aducción 30º, elevación 140º, retropulsión 20º, rotación externa mano a nuca, rotación interna mano a L5. Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro izquierdo no rector en menos de un 50%".

Como puede verse, se trata, a diferencia de los otros casos de las sentencias invocadas, de unas limitaciones mínimas y se estima ajustada al precepto alegado como infringido la decisión denegatoria del Juzgado porque no se ha acreditado una merma en el rendimiento en su trabajo habitual de oficial 1ª construcción en el porcentaje exigido, ni una equivalente mayor penosidad o peligrosidad y no resultan sin más, como alega el actor, de la puesta en relación de esas limitaciones con su profesión habitual, ya que, se reitera, son mínimas y, pese a que alega ha de tenerse en cuenta que todas las mediciones y limitaciones establecidas en grados se realizan sin carga de peso y sin que se esté atendiendo a su realización continua durante una jornada laboral de 8 horas durante todos los días, tampoco su trabajo de oficial 1ª le exige la carga y movilización completa continuada durante toda la jornada de todos los días de su hombro izquierdo, sin que se hayan acreditado circunstancias o repercusiones especiales en su concreto caso que permitan llegar a apreciar los requisitos legales para la incapacidad permanente parcial.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Marcelino contra la Sentencia de fecha 30 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Albacete, en autos 372/08 sobre incapacidad permanente, siendo parte recurrida el INSS, la TGSS, la Mutua LA FRATERNIDAD-MUPRESPA y la empresa JOSE JESUS MUÑOZ GARCIA, confirmamos la referida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 0613 09 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300,00 ?), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 que la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 1006, sita en Madrid, C/ Barquillo nº 49, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día diecinueve de enero de dos mil diez. Doy fe.