Sentencia SOCIAL Nº 2039/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1794/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1794/2019

NIG PV 48.04.4-19/004384

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0004384

SENTENCIA N.º: 2039/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Leovigildo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de BILBAO, de 25 de junio de 2019, dictada en proceso sobre Seguridad Social (OSS), y entablado por el ahora tambiénrecurrentefrente a MC MUTUAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.-)El demandante D. Leovigildo, con DNI nº NUM000 y afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con nº NUM001 y viene regentando un negocio de hostelería en el Valle de Mena, teniendo concertada la prestación de la incapacidad temporal por MC MUTUAL.

2º.-)El demandante cayó en situación de IT entre el 21/04/2017 y el 28/06/2018 con el diagnóstico de edema.

3º.-)El demandante cayó nuevamente en situación de IT por EC emitida por su MAP el 10/01/2019 con el diagnóstico de edema hasta el 9/05/2019. La anotación del Hospital de Cruces de 4/01/2019 aportada por el demandante como documento número 8 recogía: 'acude a revisión, refiere estar peor, sigue haciendo ejercicios de estiramiento, no mejora. EF: pies planos, molestia interna en medio talón, no dolor en arco plantar, Ba conservado. Actitud: derivo a ondas choque, fortecortin 4 mg'.

4º.-)El demandante solicitó pago directo de IT, recogiendo como domicilio Zalla el 17/01/2019, documento 4 del expediente aportado a los autos por la mutua y presentó declaración de situación de actividad el 15/01/2019 (documento 5 del expediente aportado a los autos por la mutua), siendo citado a los servicios médicos de MC Mutual el 7/02/2019.

5º.-)La Mutua acordó por Resolución de 12/02/2019 (documento 8 del expediente aportado por la mutua a las actuaciones) denegar la prestación económica de la IT iniciada el 10/01/2019 por venir desarrollando actividades laborales incompatibles y constatar que la patología crónica que padecía era de escasa entidad.

6º.-)En el informe de propuesta de alta de la mutua de 22/02/2019 que, obrante en el expediente, se da por reproducido, se recogía, entre otros, 'exploración: miembros inferiores, no edemas, no signos de TVP, fuerza y sensibilidad bilateral conservada, camina normalmente sin ayuda, asintomático', en tratamiento 'hipotensor que no recuerda nombre y diurético, sin cambios en el tratamiento en los últimos meses, posibilidades terapéuticas agotadas para patología actual' y en Juicio clínico, 'trabajador que inicia baja con diagnóstico de edemas en miembros inferiores, a la exploración asintomático y sin edemas, no está realizando tratamiento para ninguna patología aguda, no presenta patología limitante para su trabajo actualmente por lo que este expediente no es candidato de encontrarse en IT actualmente¿'.

7º.-)El Sr. Leovigildo solicitó a la mutua copia de su expediente el 6/03/2019, entregando la mutua los documentos que constan en el documento 11 de su expediente obrante en las actuaciones y formulando el 29/03/2019 reclamación previa, invocando asimismo indefensión.

8º.-)D. Leovigildo acudió el 7/02/2019 al negocio que regenta 'Fuiss Club' situado en el término municipal de Paradores, saliendo del mismo sobre las 18:10 y cerrando una cancela, volvió a entrar. Sobre las 18:16 horas el Sr. Leovigildo volvió a salir del local portando 2 bolsas de basura y recogió dos latas de bebidas que había junto a la verja del club depositando todo ello en un contenedor, hablando con un hombre y una mujer que acaban de llegar allí e introduciéndose de nuevo los tres en el local. Sobre las 18:44 horas el demandante volvió a salir, charla con un hombre que acababa de llegar en una furgoneta y entran ambos en el local, saliendo otra vez sobre las 19:15, abre la verja, ata a un perro a ella y entra en el local, y se enciende la luz exterior del club. A las 22:30 horas el actor no había salido del local.

9º.-)La base reguladora de la prestación diaria asciende a 96,10 euros/ día, extendiéndose la IT por 119 días y ascendiendo la prestación interesada a 8.360,70 euros'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Leovigildo frente a MC MUTUAL, INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones vertidas en su contra, confirmando lo resuelto en vía administrativa'.

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Únicamente ha sido impugnado por Mutual Midat Cyclops, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Mutual Midat Cyclops, en adelante).

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 9 de octubre de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 12 de noviembre, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Leovigildo solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 16 de mayo de 2019, que se declarase como no ajustada a derecho la decisión de la Mutua, en virtud de la cual dejaba de abonarle la prestación de incapacidad temporal (IT), y que, asimismo, una vez restaurada, debía serlo con efectos del anterior 10 de enero.

La sentencia del siguiente 25 de junio y del Juzgado de referencia, desestimó esa reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe, en cuanto que han sido erróneamente interpretados, el art. 82.4.a), del vigente TRGSS; puesto en relación con el art. 80.2, del Real Decreto 1993/1997, y con los nums. 1 y 2, del art. 24, de la Constitución.

Argumenta que la actuación de la Mutua le ha generado indefensión. Recuerda que ya desde que interpuso la reclamación previa denunció la falta de información y documentación sobre que viniera desarrollando actividades incompatibles con su estado, tal como figuraba en la inicial resolución. Incluso, sigue diciendo, solicitó copia del expediente el 5 de marzo de 2019, antes de presentar dicha reclamación; pero allí no figuraba el informe del detective privado pese a que consta emitido el anterior 11 de febrero; es decir, continúa, se ocultó deliberadamente. En ese mismo orden de cosas, cuando fueron citadas las partes para la vista oral, la Mutua la recibió el siguiente 10 de mayo, peo no es sino el 5 de junio, o sea el día anterior al mismo, cuando lo adjuntó. Ese retraso le impidió, entre otras cuestiones, demostrar que residía en el piso superior del local afectado. Niega que el informe del detective advere la pretendida actividad que se le imputa, en cualquier caso. Finalmente, recuerda que para suplirle tuvo que contratar a otra persona.

Sin perjuicio de las consecuencias que pueda tener y a las que nos referiremos con posterioridad, la conducta observada por Mutual Midat Cyclops, genera indefensión. Destacaremos a tal fin lo siguiente:

-La resolución de la Mutua de 12 de febrero del año en curso denegó el abono de la prestación de IT, al Sr. Leovigildo. Únicamente se le indicaba que: '¿viene desarrollando actividades laborales e incompatibles con su estado¿'. Por tanto, la falta de concreción fáctica es absoluta. Ningún dato se le facilitaba que correspondiera a tal específica consideración. Casi puede decirse que la demandada se limitó a trascribir el art. 175.1.a), del TRGSS. Y eso no es motivar por sucinto que se pretenda. Visto lo cual, no cumple lo previsto en el art. 35.1, de la Ley 39/2015, que curiosamente invoca la Mutua en su escrito de impugnación en defensa de su tesis negacionista.

-Asimismo, la ausencia de información para el actor fue buscada de propósito. En ese orden de cosas, el actor y pese a que solicitara el expediente articulado a tal efecto para su examen previo y en orden a configurar su defensa de manera adecuada, allí no figuraba el informe del detective, pese a que se había emitido con anterioridad al dictado de esa resolución. Evento que incluso se reconoce por Mutual Midat Cyclops alegando que no es obligación suya facilitar todos los documentos de que disponga -pagina 4 de la impugnación-. Y si bien esa afirmación puede ser litigiosa, no es el momento para el debate, ya que lo que resulta indiscutida es que dicho informe era la base para obtener la conclusión denegatoria. No es pues un 'documento' más, es el 'documento'.

-Es cierto que la vista oral se celebró con cierta premura -6 de junio-, pero la Mutua conocía su existencia desde el 28 de mayo, incluida la demanda donde se pedía la aportación como prueba del expediente administrativo. Sin embargo, no lo adjuntó sino el día anterior y previo recordatorio judicial. Evento del que es difícil que pudiera tener noticias el recurrente, sino el propio día del juicio. Además, sin tiempo para poder cumplir con lo prevenido en el art. 90.3, de la LRJS.

-Pero lo más grave que resulta del examen del denominado 'expediente administrativo'y calificado ahora de 'completo'por la propia Mutual Midat Cyclops, folio 29, es que ya figura y bajo el número 7, el 'Informe de detective privado por seguimiento'.Es decir, lo que antes no formaba parte del mismo, ahora sí lo es. Incluso aparece conformado de forma cronológica; es un informe de 'quita y pon', como vulgarmente se dice, y a su conveniencia. Actuación administrativa que se comenta por sí sola.

-Sin perjuicio de lo anterior, aquí el tema cobra una mayor relevancia y siempre desde la perspectiva de la indefensión, al tratarse de un informe elaborado por un detective privado. Esa especial importancia tiene origen en que su actividad puede llegar a colisionar en ocasiones y si se traspasan determinados límites por el informante, con la protección de un derecho fundamental como es el de la intimidad -art. 18.1- y por consiguiente la que se tiene sobre los datos personales. Visto lo cual las restricciones a dicha protección no deben sobrepasar los límites de lo estrictamente necesario. Con esto queremos resaltar que su previo conocimiento por el afectado es más importante, aun si cabe, con el fin de evaluar su contenido y aunque sea desde la exclusiva perspectiva que ahora destacamos.

TERCERO.-Sentadas estas bases, nos encontramos seguidamente con un doble obstáculo procesal.

Así, teniendo en cuenta el tenor del debate, la parte actora tendría que haber tomado como punto de partida procesal el apartado a), del art. 193, de la LRJS, y con el fin de que se declarara la nulidad de la sentencia y, a su vez, se dictara una nueva en la que se analizaran los efectos de la indefensión generada por la demandada. Pero no es el caso; tan siquiera se traslada esa posibilidad al suplico del Recurso.

Existiría otra alternativa. A tal efecto, cual sería haber pedido la supresión del hecho probado octavo, visto su irregular origen; sirviéndose con esa finalidad del art. 193.b, de la LRJS. Pero de la que tampoco hace uso.

Esta referencia normativa igualmente la aprovechamos para resaltar que el actor tambiénintroduce variados datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico. Sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado, ninguna virtualidad tienen. Tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica -sentencias de la sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 19-7-1985 y 6-5-1986-.

CUARTO.-Textualmente el octavo ordinal de la relación de hechos probados establece lo que sigue:

'¿D. Leovigildo acudió el 7/02/2019 al negocio que regenta 'Fuiss Club' situado en el término municipal de Paradores, saliendo del mismo sobre las 18:10 y cerrando una cancela, volvió a entrar. Sobre las 18:16 horas el Sr. Leovigildo volvió a salir del local portando 2 bolsas de basura y recogió dos latas de bebidas que había junto a la verja del club depositando todo ello en un contenedor, hablando con un hombre y una mujer que acaban de llegar allí e introduciéndose de nuevo los tres en el local. Sobre las 18:44 horas el demandante volvió a salir, charla con un hombre que acababa de llegar en una furgoneta y entran ambos en el local, saliendo otra vez sobre las 19:15, abre la verja, ata a un perro a ella y entra en el local, y se enciende la luz exterior del club. A las 22:30 horas el actor no había salido del local¿'

De su lectura no inferimos que esté realizando un trabajo 'por cuenta propia'. Menos aun por cuenta ajena, pues la observación se refiere al negocio que regenta.

Por tanto, se carece de la base fáctica necesaria para aplicar el art. 175.1.b), del TRGSS y en orden a ratificar la denegación del subsidio de IT.

En ese orden de cosas, la única actividad que pudiera considerarse como trabajo es el que saliera del local 'portando 2 bolsas de basura'.Pero la misma ha de calificarse de marginal e insignificante en lo que es una jornada ordinaria de trabajo. En cuanto a las personas que entran en el mismo, tampoco demuestran nada a los fines que nos ocupan.

Llegados a este punto hemos de mostrar nuestra sorpresa respecto a que si la Mutua y el informe del que se sirve, realmente quería demostrar la actividad que se dice, no se incorporen fotos o grabaciones del interior del local y ejecutándola, y tal como hemos observado en otros procedimientos similares. Asimismo, solo se nos relata lo ocurrido en un día concreto, sin que tampoco se verifique la reiteración en esa conducta.

QUINTO.-Con idéntico amparo procesal que el que antecede, aprovecha el segundo y a la par último motivo de suplicación, para denunciar la interpretación errónea de los arts. 82.4.a) y 175.a), nuevamente del TRGSS.

Incide en que su patología es crónica y de larga duración, como demuestra el periodo anterior de IT en el que estuvo; que le impide su trabajo teniendo en cuenta que se desarrolla en bipedestación continuada; que no es cierto que su situación médica haya evolucionado satisfactoriamente, pues los informes no lo corroboran. Vuelve a reseñar que no se acreditó que estuviera trabajando, ni desarrollando actividades incompatibles con su estado. Finalmente recuerda que el objeto del litigio no es si la situación de IT en la que se encontraba era justificada o no; puesto que no fue dado de alta por mejoría o curación; de ahí, sigue diciendo, que las disquisiciones judiciales que se efectúan sobre este tema sean innecesarias.

Pues bien, coincidimos con el recurrente en que el segundo de los argumentos incluidos en la resolución de instancia -ni impedimento laboral, ni tratamiento alguno-, es ajeno a este litigio. Lo mismo puede decirse del que igualmente es el segundo de los motivos de la hoy impugnante para denegarle el susidio ¿'que la patología crónica que padecía era de escasa entidad'-.

En ese orden de cosas y de acuerdo al art. 80.4.a), del TRGSS, las Mutuas pueden denegar la prestación económica correspondiente a la IT, y por las causas tasadas, igualmente precisamos, y previstas en el art. 175.1, de ese mismo Texto. Ninguna de ellas es la que acabamos de trascribir en el párrafo que antecede. Por tanto, tampoco puede avalarse judicialmente ese debate; ni por ende hacer una interpretación extensiva de la norma.

Cuestión distinta pero ajena a este proceso, es la facultad que recoge el art. 80.1.b) y también reconocida a las Mutuas, de proponer el alta médica a la Inspección Médica de los Servicios Públicos de la Salud y en los términos que allí se desglosan. Tal propuesta y que efectivamente igualmente realizó Mutual Midat Cyclops -hecho probado sexto-, podrá tener o no consecuencias respecto al mantenimiento de la baja/alta médica, incluso judiciales, y de ser así es donde podrán debatirse temas como el que ahora se dilucida. Pero no en este litigio, insistimos, lo cual hace innecesario discutir al respecto.

SEXTO.-La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia; en cuanto que no serán exigibles a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Leovigildo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Bilbao, de 25 de junio de 2019, dictada en el procedimiento 404/2019; la cual debemos también revocar, y declaramos como no ajustada a derecho la decisión de Mutual Midat Cyclops, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social, en virtud de la cual dejaba de abonarle la prestación de incapacidad temporal; condenándola, en consecuencia, a estar y pasar por esta declaración, al igual que a su abono con efectos del anterior 10 de enero y hasta el 9 de mayo de 2019. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1794-19.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1794-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.