Sentencia Social Nº 204/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 200/2012 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00204/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408NIG:26089 44 4 2010 0001368 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000200 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000730 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s:TRATAMIENTO DE RESIDUOS DE LA RIOJA SL

Abogado/a:JORGE MARTÍN BLANCO

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:Balbino

Abogado/a:JOSÉ MARÍA HOSPITAL VILLACORTA

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sent. Nº 204/2012

Rec. 200/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne:

En Logroño a diecisiete de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 200/2012, interpuesto por la empresa TRATAMIENTO DE RESIDUOS DE LA RIOJA S.L., asistido por el letrado D. Jorge Martín Blanco contra la sentencia nº 350/2011 del Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja de fecha 20 de julio de 2011 , y siendo recurrido D. Balbino asistido por el letrado D. José María Hospital Villacorta ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Balbino se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja, contra la empresa TRATAMIENTO DE RESIDUOS DE LA RIOJA S.L., en reclamación de CANTIDADES.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 20 de Julio de 2011 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-Que la parte actora presta sus servicios para la empresa demandada TRATAMIENTO DE RESIDUOS DE LA RIOJA, S.L. desde el día 22 de agosto de 2005, con la categoría profesional de Titulado Grado Medio, percibiendo un salario anual de 41.011 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-Que la parte actora reclama en su demanda la cantidad de 5.880 euros por los siguientes conceptos:

- 2.940 euros correspondientes a la 'paga 15' referido al año 2009.

- 2.940 euros correspondientes a la 'paga 15' referido al año 2010.

TERCERO.-Que la empresa demandada se dedica a la actividad de tratamiento de residuos, y le es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal para Recuperación de Residuos y Materias Primas Secundarias, publicado en el BOE el 23-10-07.

CUARTO.-Que ha prestado servicios laborales en el 'Ecoparque de La Rioja' perteneciente al Consorcio de Aguas y Residuos de La Rioja.

El 7 de agosto de 2009 se produjo la subrogación en la concesión del servicio prestado en dicho centro de trabajo entre las empresas ECOPARQUE DE LA RIOJA, S.L. y la actual adjudicataria de la concesión del servicio público de tratamiento de residuos, TRATAMIENTO DE RESIDUOS DE LA RIOJA, S.L.

QUINTO.-Que se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación cuya certificación obra en autos.

FALLO:

Que desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y estimando la demanda promovida por D/Dª Balbino frente a TRATAMIENTO DE RESIDUOS DE LA RIOJA S.L., en materia de CANTIDAD, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 5.880 euros, con el interés señalado en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.'

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la empresa TRATAMIENTO DE RESIDUOS DE LA RIOJA S.L., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado la pretensión de la demanda, formulada en reclamación salarial, por considerar que el actor ostenta el derecho a percibir la denominada 'paga 15' que recibían de su anterior empleadora; y que al haber asumido la empresa demandada, en sucesión empresarial del artículo 44 ET , la relación laboral que mantenía el actor con la anterior adjudicataria del servicio de tratamiento de residuos, la ahora demandada además de estar obligada a pagar al demandante la referida paga devengada tras la sucesión empresarial, tiene también la responsabilidad solidaria con la anterior empresa empleadora, que deriva de la aplicación de dicho precepto legal, de abonar lo devengado por esa paga con anterioridad a la transmisión; determinando esa responsabilidad solidaria que no concurra la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, alegada por la empresa, por no haberse demandado a la anterior empresa adjudicataria del servicio.

Frente a dicha sentencia se interpone por la empresa demandada recurso de suplicación que articula a través de tres motivos con la súplica de que se decrete la nulidad de actuaciones, por admisión de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y la reposición de las mismas al momento de admisión de la demanda para que se amplíe la misma frente a Ecoparque La Rioja, S.A. que es la anterior adjudicataria del servicio en el que prestaba servicios el actor; o subsidiariamente, que se revoque la sentencia de instancia y se absuelva a la empresa demandada y, en todo caso, se le absuelva del pago de intereses moratorios.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente insta la declaración de nulidad de actuaciones por considerar que concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido llamada al procedimiento la anterior empresa adjudicataria del servicio que era titular de la relación laboral con el demandante, argumentando, en síntesis, que en el presente caso no ha existido una sucesión empresarial del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores porque la actividad transmitida, tratamiento de residuos, requiere el uso de una infraestructura material y equipamiento que en ningún momento ha sido transmitida a la actual adjudicataria que ha tenido que aportar a las instalaciones y maquinaria existentes, maquinaria o vehículos auxiliares e incluso reparaciones y mantenimiento de las instalaciones, de manera que nos encontramos ante una actividad que requiere algo más que la mera fuerza de trabajo y por tanto, únicamente ha acontecido la finalización de una contrata que se extingue y la entrada de un nuevo empleador no ligado con el anterior por ningún título traslativo respecto de los elementos materiales y organizativos de la misma, y, en consecuencia, la anterior titular es la única responsable del pago de los salarios devengados hasta la fecha en que finalizó su contrata, siendo por ello necesaria su llamada al presente juicio en cuanto responsable del pago de parte de lo reclamado.

El motivo no puede ser objeto de estimación.

Es claro que en el presente caso se ha producido una sucesión empresarial del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , como así resuelve la sentencia recurrida, y ello porque, dando aquí por reproducida la amplia cita jurisprudencial relativa a la sucesión empresarial que contiene la sentencia de instancia, concurren en el presente caso los elementos que de esa jurisprudencia se derivan y determinan la existencia de una sucesión empresarial del artículo 44 ET , es decir, a) el elemento subjetivo, en cuanto que la empresa recurrente ha sustituido en la explotación del servicio de tratamiento de residuos a la anterior adjudicataria empleadora de la trabajadora demandante, y es sabido que no es necesario para apreciar la concurrencia de ese elemento subjetivo la existencia de relaciones contractuales entre ambas empresas, yaque la cesión puede tener lugar a través de un tercero ( TJCE 7-3-96, asuntos C-171/94 y C-172/94; 11-3-97, asunto C-13/95; 24-1-02, asunto C-51/00; 20-11-03, asunto C-340/01); y b) el requisito objetivo, porque se ha puesto a disposición de la recurrente los elementos necesarios para continuar la explotación de la actividad que utilizaba la anterior adjudicataria (instalaciones, maquinaria, etc), sin que, además, haya constancia alguna, a pesar de lo que alega la recurrente, de que la nueva empresa haya aportado elementos relevantes para el ejercicio de la actividad y es constante la jurisprudencia, recogida en por todas, la sentencia del Tribuna Supremo de 7 de diciembre de 2011 (rec. 4665/2010 ) que 'para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad', de manera que la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por la nueva empresa adjudicataria no pertenezcan a su antecesora en la contrata, sino que fueron puestos a su disposición por la Administración Pública contratista, no excluye la existencia de una transmisión de empresa en el sentido del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

La obvia conclusión de que se ha producido en el presente caso una sucesión empresarial regulada por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores determina, de conformidad con lo establecido en el apartado 3 de ese artículo, que exista una responsabilidad solidaria de la empresas intervinientes en la sucesión en el pago de los salarios adeudados por la empresa cesante a los trabajadores sometidos a la subrogación, como así viene a señalar la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2012 (917/2011 ), de manera que la empresa recurrente debe responder solidariamente con la anterior adjudicataria del servicio de las deudas salariales contraídas por ésta con el trabajador demandante, como acertadamente ha entendido la sentencia recurrida.

La expresada responsabilidad solidaria impide que pueda acogerse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que formula la parte recurrente pues lo que precisamente caracteriza a las obligaciones solidarias es la facultad del acreedor de exigir a cualquiera de los deudores el cumplimiento integro de la obligación sin necesidad de dirigirse conjunta e individualmente contra todos y cada uno de ellos, como así mantiene la doctrina clásica del orden civil, oportunamente recordada por la sentencia de instancia, cuando establece que en los regímenes de solidaridad no existe la situación de litisconsorcio pasivo necesario, al poder dirigirse la acción contra cualquiera de los deudores solidarios ( SSTS de 8 de febrero de 1991 -Ar. 1157 - y de 21 de abril de 1992 -Rec. 569/90 -), lo que, en definitiva, lleva consigo el que deba desestimarse este motivo del recurso.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso, con alegación de la infracción por la sentencia de instancia del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , la parte recurrente alega que la sentencia recurrida ha estimado la existencia de una condición más beneficiosa referida a la 'paga 15' cuyo abono se reclama en el presente procedimiento, y sin embargo, dicha paga, que no se encuentra recogida ni en el convenio colectivo ni en el contrato de trabajo, solo aparece reflejada en el pliego de condiciones como parte de las retribuciones 'que percibieron los trabajadores en el último ejercicio' de 2008, sin que aparezca otorgada como consecuencia de una voluntad de la anterior empresa de atribuir esa paga en los ejercicios posteriores a ese año 2008 y, por tanto, no cabe responsabilidad de la recurrente en el abono de la misma.

El motivo ha de ser desestimado pues la alegación que efectúa la parte recurrente, de que la 'paga 15' que ahora se reclama no es una condición más beneficiosa o un derecho adquirido y ya consolidado por la trabajadora, carece de todo dato fáctico en la sentencia de instancia que avale esa afirmación -debiendo recordarse que, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, la Sala ha de partir inexcusablemente de los hechos declarados probados- y, por el contrario, lo que resulta de lo probado es que el actor percibió de la anterior empresa en el año 2008 dicha 'paga 15' que quedó reflejada en su importe en la documentación que recoge las condiciones salariales en que se produjo la subrogación, y que el pliego de cláusulas administrativas que regula la concesión del servicio hace concreta expresión, en su cláusula 29ª, cuando remite al Anejo I, de la 'paga 15' que el actor percibía de la anterior empleadora y de su importe, señalando dicha cláusula que 'Los licitadores deberán incluir en sus ofertas todos los costes derivados del cumplimiento de sus obligaciones'.

De lo expresado lo que se desprende es que la retribución del actor al tiempo de la subrogación comprendía la 'paga 15', y a su percibo tenía un derecho que debe considerarse consolidado en cuanto que en el pliego de cláusulas administrativas, como ya se ha dicho, se hace relación de dicha paga y se impone al licitador el deber de incluir en su oferta los costes derivados del cumplimiento de sus obligaciones en materia de personal, con inclusión por tanto en dichos costes del importe de la 'paga 15', suponiendo así un claro reconocimiento del derecho al devengo de dicha paga en cuanto que se trata de un coste que la licitadora -y, por tanto, la final adjudicataria- ha de tener en cuenta para efectuar su oferta ya que habrá de asumir y realizar el pago de ese concepto salarial, pues de tratarse de un derecho no consolidado y, por tanto, no devengable con posterioridad a la subrogación o al año 2008 en que aparece abonado, como así sostiene la parte recurrente, no hay razón alguna que justifique la inclusión de dicha paga como coste del servicio a tener en cuenta en la oferta si la adjudicataria no lo va a tener que satisfacer, es decir, que no va a ser un coste del servicio.

En consecuencia, de lo expuesto ha de concluirse que el actor tiene derecho al percibo de la 'paga 15' correspondiente a los años posteriores a 2008 a los que refieren su reclamación, porque la empresa, en cuanto adjudicataria del servicio, ha tenido en cuenta y asumido como coste a su cargo dicha paga, en conducta que, en definitiva, es un claro reconocimiento por la recurrente del derecho del actor a su percibo tras la subrogación y que, al no aparecer causa alguna que haya determinado su extinción, persiste tras la sucesión empresarial producida, con la consiguiente obligación de la empresa demandada a su pago.

CUARTO.-En el tercero y último motivo del recurso la parte recurrente atribuye a la sentencia de instancia la infracción del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que cita, por haber condenado a la empresa al pago del interés por mora previsto en dicho precepto legal cuando el recargo por mora no es procedente si lo reclamado como principal es problemático y objeto de controversia, y, afirma, tal es lo que ocurre en el presente caso en el que la 'paga 15' solo aparece referenciada en el pliego de condiciones (y no en el contrato o convenio colectivo) y no se ha aclarado por la parte actora las supuestas condiciones y fecha de devengo de la paga, dando así lugar a la fundada y razonable oposición de la parte recurrente que determina, conforme a la jurisprudencia de aplicación, la improcedencia de la condena sobre los intereses que contiene la sentencia recurrida.

El motivo no puede ser objeto de estimación.

Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2006 (rec. 1990/2005), con cita de otras sentencias del mismo Tribunal '...el recargo por mora sólo será procedente cuando la realidad y cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, es decir, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, sin que la procedencia o improcedencia de su abono se discuta por los contratantes' ( Sentencias de 14-10-85 y 28-8-89 ), de modo que 'cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses' ( sentencia de 2-12-94 y 1-4-96 ). Afirmación esta ultima que, como es lógico, debe entenderse referida a una oposición empresarial razonablemente fundada, no a la mera negativa a abonar unos salarios no discutidos, o controvertidos sin base legal suficiente, a la que se alude en la sentencia recurrida'.

A partir de la doctrina expresada el motivo no puede ser objeto de estimación.

El objeto del proceso se ha concretado a determinar si la parte actora tiene o no el derecho a percibir la 'paga 15' sin cuestionarse la cuantía de de la misma.

No puede considerarse dotada de la razonabilidad suficiente a la oposición empresarial como para que excluya el devengo del interés por mora que prevé el artículo 29.3 ET porque no puede obviarse que la empresa recurrente ha ignorado lo que resultaba del pliego de cláusulas de la concesión del servicio y de su Anejo I en relación al salario del demandante, cuyo importe hubo de incluir como coste en la oferta, de manera que siendo sabedora de la retribución salarial del actor en la anterior empresa, que incluía la 'paga 15' y cuyo pago expresamente asumió al proceder a la subrogación, sin embargo, ni procedió al abono de dicha paga, ni hay constancia alguna de que al tiempo de efectuar la oferta hubiese puesto alguna objeción a la inclusión de dicho coste, y tampoco hay constancia de actividad alguna por su parte dirigida a clarificar las dudas que le hubieran podido surgir para la retribución de ese concepto salarial cuyo coste, y consecuente pago, había asumido en importe determinado, de modo que ha obviado, en base a consideraciones jurídicas de muy dudosa prosperabilidad, el derecho del trabajador a esa paga, y por ello, como se ha dicho, no cabe entender que la oposición planteada por la empresa esté dotada de razonabilidad suficiente como para que en este caso quede excluido el pago del interés por mora que prevé el artículo 29.3 ET , de manera que, al haber condenado a la empresa a su pago, la sentencia recurrida no ha infringido, sino aplicado certeramente, lo establecido por dicho precepto legal, dando todo ello lugar a la desestimación del motivo.

QUINTO.- En consecuencia el recurso no puede tener favorable acogida, debiendo confirmarse la sentencia de instancia.

Al no disponer la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de acordarse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle al abono de las costas que se hayan causado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 202.1 y 4 , y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuestopor la representación letrada de la empresa TRATAMIENTO DE RESIDUOS LA RIOJA, S.L.,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de La Rioja (Autos 730/2010), con fecha 20 de julio de 2011, en virtud de demanda formulada por D. Balbino contra la empresa recurrente,sobre cantidad, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la empresa recurrente a abonar al Letrado impugnante del recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, así como a la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar enla Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Salatiene abierta con el nº 2268-0000-66-0200-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario,así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./