Sentencia Social Nº 204/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 11/2013 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00204/2013

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 11/2013

Materia:INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Eulogio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Eulogio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 1 DE IBIZA/EIVISSA

Demanda:783/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintitrés de abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 204/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 11/2013, formalizado por la Sra. Letrada Dª. Laura Costa Gotarredona, en nombre y representación de D. Eulogio , y por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha diecisiete de Septiembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Ibiza/Eivissa , en sus autos demanda núm. 783/2011, seguidos a instancia de D. Eulogio , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación por incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte demandante Don. Eulogio , con DNI NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , fecha de nacimiento NUM002 -1969, con profesión habitual de Técnico de Mantenimiento y prestando servicios en el Consell Insular d'Eivissa.

SEGUNDO.- La parte actora inició el 11.03.11 el expediente de incapacidad permanente por enfermedad común, que le fue desestimada por resolución del INSS dictada en fecha 5.04.11, por no alcanzar las lesiones que padece ningún grado de incapacidad permanente, de acuerdo al dictamen propuesta de 1.04.2011 e informe del Equipo de Valoración Médica de 29.03.11, determinado el cuadro clínico residual:

"AMBLIOPÍA OJO IZQUIERDO. HERNIA DISCAL L1-L2-L3-L4".

Y constató las limitaciones orgánicas y funcionales:"Aparato locomotor GF Uno. O. Sentidos GF Uno en este momento y con la información disponible".

TERCERO.- La parte actora padece severa limitación agudeza visual con estrabismo en ojo izquierdo. Ausencia capacidad auditiva, con hipoacusia contra lateral y leve alteración estática. Cardiológico estenosis tricuspídea por verruga valvular asintomático a pequeños esfuerzos. Miembro superior izquierdo, limitación residual a la flexo-extensión y pronosupinación inferior al 50% de unos 18 años de evolución. Columna vertebral: hernias discales en la actualidad asintomáticas. Miembro inferior izquierdo con dolor que limita la deambulación y la estática prolongada.

CUARTO.- El actor se halla limitado funcionalmente para desempeñar tareas que requieran de una posición diferente a la bipedestación. Dolor a nivel de pie y tobillo izquierdos. La afectación cardíaca le limita la posibilidad de realizar esfuerzos.

QUINTO.-Por resolución de fecha 4.02.11 de la Direcció General d'Atenció a la Dependencia de la Conselleria d'Afers Socials, Promoció i Immigració le fue reconocido un grado de discapacidad del 72%.

SEXTO.- El profesiograma elaborado por el Consell Insular en fecha 15.06.12 refiere las funciones descritas en la Relación de Puestos de Trabajo, que en las de Técnico de Mantenimiento son: ejecutar tareas de mantenimiento básico de los equipamientos municipales (tareas de jardinería, agricultura, carpintería, obras, pintura, electricidad, fontanería, etc), prestando apoyo y bajo las indiciaciones del superior jerárquico. Comunicar los desperfectos e incidencias que se puedan producir a los superiores responsables y controlar su reparación. Realizar tareas de transporte de materiales con vehículos y tareas de mantenimiento de maquinaria, vehículos y herramientas.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en caso de estimarse la demanda y reconocerse la Incapacidad Permanente Absoluta o Total sería de 776,61 euros y fecha de efectos 4.04.2011, ambas concordadas por las partes. De reconocerse la Incapacidad Permanente Parcial la base reguladora sería 758,59 euros.

OCTAVO.- Se formuló reclamación previa en vía administrativa en fecha 27.04.11 y se dictó resolución denegatoria el 7.06.11.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Eulogio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se declara a la demandante en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión de Técnico de Mantenimiento derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la indemnización de veinticuatro mensualidades de la base reguladora, 758,59 euros, por importe de 18.205,16 euros, y en consecuencia condeno a las codemandadas a abonar a la parte demandante la referida indemnización.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunciaron recursos de suplicación por la Sra. Letrada Dª. Laura Costa Gotarredona, en nombre y representación de D. Eulogio , y por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizaron y que fueron impugnados por la representación de D. Eulogio y del Instituto Nacional de la Seguridad Social; siendo admitidos a trámite dichos recursos por esta Sala, por Providencia de fecha once de Marzo de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO. Recurren ambas partes contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social de Ibiza en la que, estimando en parte la demanda, declaró al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de técnico de mantenimiento derivada de enfermedad común, condenando a la entidad gestora demandada al pago de la correspondiente indemnización.

Ambas partes se aquietan con el relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida y ambos recursos tienen por objeto la valoración de la capacidad laboral del demandante, por lo que serán resueltos de manera conjunta, si bien con carácter previo se resolverá un segundo motivo de recurso que formula la entidad gestora al amparo del artículo 193 c) LGSS para denunciar infracción del artículo 13.3 de la Orden de 18 de enero de 1996 dictada en desarrollo del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio , sosteniendo que no puede reconocerse la incapacidad permanente parcial si no viene precedida de una situación de incapacidad temporal, sobre todo cuando quien la solicita es un perceptor del subsidio por desempleo.

Este es una cuestión nueva que se plantea ahora por vez primera y no aparece ni la resolución inicial, ni en la resolución de la reclamación previa, ni fue planteada en el acto del juicio, donde la entidad gestora se limitó a ratificar el contenido de la resolución denegatoria. Por tanto, el motivo debe rechazarse de plano, pues como declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de septiembre de 2001 (RCUD 4847/2000 ) 'el concepto de cuestión nueva de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17 de febrero de 1991 rec. 456/1991 toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal». En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia'.

Cabe añadir solamente que la norma cuya infracción se denuncia tiene dos párrafos y si bien en el primero se dice que 'el hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente' en el segundo se añade que 'en los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades', por lo que de una lectura completa de la norma cuya infracción se denuncia no se deriva en absoluto que no pueda causarse pensión de incapacidad permanente cualquiera que sea su grado si no existe una previa situación de incapacidad temporal, más bien se deduce de dicha norma todo lo contrario.

SEGUNDO. Pasamos a resolver de manera conjunta los motivos de censura jurídica que formulan la entidad gestora y la parte demandante denunciando infracción de lo establecido en los artículos 137 y 136 LGSS , solicitando el INSS que se deje sin efecto la declaración de incapacidad permanente parcial contenida en la sentencia recurrida y la parte demandante que se declare el grado de incapacidad solicitado la demanda.

La entidad gestora sostiene que falta una prueba específica dirigida a concretar con indispensable precisión qué trabajos singulares ya no puede realizar el actor o que realiza más dificultosamente que antes por culpa de su cuadro de dolencias y la relación porcentual que suponen las mismas dentro del conjunto de la actividad laboral que normalmente se le encomienda y se citan a tal fin las sentencias de esta sala de 3 de abril de 2001 y 26 de marzo de 2009 .

Por su parte, la demandante sostiene que no puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión con un mínimo de productividad y eficacia porque requieren deambulación y estática prolongada, posiciones diferentes a la deambulación (cuclillas, flexión de rodillas, posiciones forzadas), posición de equilibrio en tareas que requieran del uso de escaleras, deambulación y carga en terrenos irregulares, agudeza visual o reparaciones de electricidad y fontanería, pequeños y medianos esfuerzos de muchas de las tareas que desempeña, todo lo cual no puede realizar.

Partiendo de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987 (RJ 19874680), según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 , matizando la doctrina recogida en anteriores Sentencias como las que cita la parte recurrente, hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizarse algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros.

Por tanto, se rechazan los argumentos de la entidad gestora y lo que se trata de determinar es el grado de incidencia de las limitaciones que presenta el demandante para el ejercicio de su profesión habitual de técnico de mantenimiento, cuyas tareas fundamentales aparecen recogidas en el hecho probado sexto, recogiéndose en el hecho probado cuarto las limitaciones que presenta el demandante y si relacionados estas con aquellas es obligado concluir que el demandante está imposibilitado para desarrollar las mencionadas tareas con un rendimiento económicamente aprovechable y con la necesaria eficacia, puesto que está impedido para la deambulación y estática permanente, como se concreta en el fundamento de derecho quinto, párrafo penúltimo, con claro valor fáctico y las tareas que se recogen en el hecho probado sexto requieren bipedestación y deambulación de manera continuada y casi permanente, siendo muy pocos los momentos en que el demanda te pueda estar sentado durante el desarrollo de su profesión.

En consecuencia, se desestima el recurso formulado por el INSS y se estima el que formula la parte demandante y se modifica el fallo de la sentencia declarando al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a la prestación legalmente establecida para tal situación.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso que formula el INSS y se estima el formulado por D. Eulogio contra la sentencia dictada por el juzgado lo de lo social de Ibiza el día 17 de septiembre de 2012 (autos 783/2011) cuyo fallo se modifica declarando al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a la prestación legalmente establecida para tal situación condenado a las demandadas a estar y pasare por al anterior declaración y al abono de la prestación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0011-13 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0011- 13.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.