Sentencia Social Nº 204/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1863/2013 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

Sentencia nº 204

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón :

Ilmo. Sr. D. Luis Gascón Vera :

En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 1863/13-5ª, interpuesto por D. Paulino asistido por el Letrado D. Francisco Carlos López Rueda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Madrid, en autos núm. 1152/12 siendo recurrida ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA S.A., representada por el Letrado D. Miguel Ángel Ruiz Manosalvas. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Gascón Vera.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Paulino , contra Especialistas de Limpieza S.A. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2013 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante Sr. Paulino con DNI NUM000 ha prestado servicios para la empresa demandada ESPECIALISTAS DE LIMPIEZA S.A. (ELIMSA) con antigüedad reconocida por subrogación de 21-4-1999,categoría profesional de limpiador grupo de cotización 10 y percibiendo un salario mensual de 1.559,30 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.-La empresa demandada en fecha 5-10-2012 notificó al actor carta de despido disciplinario, con efectos del día 4-10- 2012; en dicha carta la empresa le imputa los siguientes hechos:

Como usted conoce, tras agotar el 28/02/2012 la duración máxima de 365 días de su proceso de incapacidad temporal que inició el 01/03/2011, le fue reconocida una prórroga por un plazo de 180 días; pasando a la modalidad de pago directo a través del INSS con efectos del día 01/04/2012.

El 3 de agosto de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el art. 128.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , pasa un reconocimiento en el INAA para evaluar, calificar y revisar su situación de prórroga de incapacidad temporal, y como consecuencia del mismo, resuelven emitir su alta médica con fecha 16/08/2012, hecho este que le comunica dicho organismo, tanto a través de su teléfono móvil, como por escrito; debiendo incorporarse a su puesto de trabajo el día 17/08/2012.

Debe conocer, que de acuerdo a la ley, usted tiene la obligación de incorporarse a su puesto de trabajo tal y como le había indicado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, independientemente de que usted presente o no recurso contra el alta emitida.

No solo se incorpora a su puesto de trabajo, sino que deja pasar 10 días hasta presentar el 27/08/2012 la reclamación ante el INSS.

El 25 de septiembre, después de haber intentado ponernos en contacto con usted reiteradas veces llamándoles por teléfono, sin lograrlo, le dirigimos un escrito por el que solicitamos nos acredite y justifique fehacientemente el motivo de sus reiteradas faltas de asistencia al trabajo.

Con fecha 26 de septiembre, nos hace envío por fax de la copia del recurso que presentó el 27/08/2012 y la resolución que ha recibido el INSS por el que desestiman su recurso y reiteran su resolución de fecha 09/08/2012, no habiendo preavisado ni justificado a esta Empresa sus falta de asistencia al trabajo durante todos estos días seguidos, transcurridos desde el pasado día 17 de agosto.

Los hechos anteriormente referidos constituyen por su parte un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones como trabajador, encontrándose tipificada dicha conducta como justa causa de despido en el artículo 50.3b) del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid , que califica como falta muy grave la falta de asistencia al trabajo no justificada por más de tres días; así como las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, en el artículo 54.2a) del Estatuto de los trabajadores , por lo que procede el despido que se le notifica.

En las oficinas de la empresa tiene a su disposición la liquidación de haberes que por el tiempo trabajado le corresponde.

De la presente comunicación se ha dado conocimiento al Comité de empresa.

TERCERO.-El actor fue dado de baja médica y en situación de Incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 1-3-2011, tras agotar la duración máxima de 365 días de su proceso de incapacidad temporal, le fue reconocida por el INSS prorroga de 180 días, pasando a la modalidad de pago directo a través del INSS y con efectos del día 1-4-2012.

CUARTO.-El 3-8-2012 el trabajador pasó reconocimiento médico ante INSS con el fin de evaluar, calificar y revisar la situación de prórroga de incapacidad temporal y como consecuencia del mismo se resolvió con fecha 9-8-202 proceder a emitir el alta médica con efectos de 16-8-2012, hecho que le es notificado al actor el 16-8-2012 (folio 75).

QUINTO.-El día 17-8-2012 el actor no se incorporó a su puesto de trabajo en la empresa.

SEXTO.-Con fecha 27-8-2012, el demandante formuló escrito de reclamación previa ante el INSS, su expediente fue nuevamente sometido a la Inspección Médica de la Seguridad Social y con fecha 11-9-2012 el INSS dictó resolución por la que desestimó la reclamación previa y reiteró el contenido de la resolución de fecha 9-8-2012 por la que dicha entidad procedió a emitir el alta médica con fecha 16-8-2012, dicha resolución fue notificada al actor el 20-9-2012.

SÉPTIMO.-La empresa demandada el día 25-9-2012 dirigió escrito al actor en el que le solicita acredite y justifique el motivo de sus reiteradas faltas de asistencia al trabajo.

OCTAVO.-El trabajador el día 26-9-2012 mediante fax remitió a la empresa copia de la reclamación previa que presentó el 27-8- 2012 y la resolución del INSS de 11-9-2012 desestimando su pretensión.

NOVENO.-La actividad económica de la empresa demandada es la limpieza siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, dicho convenio califica como falta muy grave la falta de asistencia al trabajo no justificada por mas de tres días.

DÉCIMO.-En informes médicos emitidos en fecha 20-8-2012 y 24-9-2012 al actor se le prescribe tratamiento rehabilitador y perder peso (folios 8 y 9), y en el último informe se recoge 'en la actualidad el paciente presenta rodilla con buen aspecto clínico sin derrame, está en tratamiento con rehabilitación; el estudio radiográfico es satisfactorio, el paciente refiere persistencia del dolor, en el momento actual no podemos predecir la posibilidad o no de recuperar toda su funcionalidad para poder hacer una vida laboral como la que hacía previa la cirugía'.

UNDECIMO.-El demandante no ostenta la representación legal o sindical de los trabajadores, ni la ha ostentado en el último año.

DUODECIMO.-El trabajador el 22-10-2012 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, siendo celebrado dicho acto el 12- 11-2012 con el resultado de intentado y sin efecto'.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Procede desestimar la demanda planteada por contra la empresa demandada en reclamación sobre despido, y absolver la empresa demandada de las peticiones formuladas en su contra'.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Paulino , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha venido a desestimar la demanda de despido rectora de las presentes actuaciones, absolviendo a la empresa demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Disconforme con el sentido del fallo se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación con una única 'alegación', carente de encaje adjetivo, cuyo encabezamiento reza 'SOBRE EL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LOS HECHOS Y SU INCIDENCIA EN LA BUENA FE CONTRACTUAL', y en el que sin denuncia de precepto alguno se limita a aportar una versión interesada de los hechos ocurridos basada en que el actor mantuvo en todo momento informada a la empresa de su situación, de quien obtuvo autorización verbal para no asistir a su puesto de trabajo, tornando por ello en justificada la ausencia laboral que se le imputa en la carta de despido.

SEGUNDO.-Visto el modo en que ha quedado formulado el recurso se impone recordar que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria. Sobre tal pilar básico se desprenden las conclusiones que a continuación se enumeran:

1º.- A diferencia del recurso ordinario de apelación en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida, el recurso de suplicación -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal 'ad quem' sino para analizar los CONCRETOS motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) ó c) del artículo 193 de la LRGS según se articula una denuncia de normativa PROCESAL, generadora de indefensión; se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa SUSTANTIVA O MATERIAL. Tal extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación viene asentada en constante jurisprudencia, citándose, a título ejemplarizante, las STS de 19-10-79 , 22-4-70 y 21-6-71 , por lo que aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, transcendieran al orden público procesal, dada la naturaleza de derecho o 'ius cogens' (derecho necesario) que provoca su aplicabilidad incluso de oficio, y confieren (en este único caso) acceso incondicionado a la suplicación.

2º.- CORRESPONDE EXCLUSIVAMENTE A LAS PARTES LA CONSTRUCCION E IMPUGNACION DEL RECURSO, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial EFECTIVA ( art. 24 Constitución ) que ha de otorgar, por igual, el Tribunal 'ad quem' a los litigantes sea cual sea su posición (actora o demandada) en el pleito, como ya predicaba la doctrina judicial desde antiguo (STCT 25-10-79, 24-7-87 y 20-9-80).

3º.- Como elemento común para los recursos por revisiones fácticas y las jurídicas es de señalar que EL RECURSO SE DA CONTRA EL FALLO y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia (STCT 31-5-86 , 19-1-87 , 12-3-87 y 24- 3-87) de forma que:

a) El motivo amparado en el artículo 193 b) LRJS si no es acompañado de algún otro amparado en el artículo 193 c) LRJS es inoperante.

b) Son intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo. ( STS 18-10-82 , 19-10-82 , y 16-3-87 ).

4º.- Aquellas censuras jurídicas que, amparadas en el artículo 193 b) LRJS , pretendan la revisión de los hechos probados deben de atenerse, necesariamente a los siguientes condicionantes:

a) No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia ( STS 24-4-72 , 15-10-75 , 2-7-80 , 15-12-82 , 18-7-84 y 3-3-87 ).

b) Que el error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( STS 19-11-87 y 18-1-88 ).

c) Su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo' porque no cabe sobreponer la evaluación personal, hecha por la parte, sobre el resultado, más objetivo, inferido por el Magistrado ( STS 19-11-87 y 18-1-88 ).

d) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido en la sentencia que se entiende equivocado ofreciendo, además, EL TEXTO CONCRETO A FIGURAR en la narración que se tilde de errónea, bien sustituyendo algunos de sus extremos, bien completándolo ( STS 19-11-87 y 18-1-88 ).

e) Han de citarse CON DETALLE INDIVIDUALIZADO los documentos o pericias obrantes en el proceso y que ponen de relieve la equivocación ( STS 19-11-87 y 18-1-88 ).

f) La revisión fáctica pretendida ha de ser TRASCENDENTE A LA PARTE DISPOSITIVA ( STS 19-11-87 y 18-1-88 ).

5º.- Las censuras jurídicas que se articulen amparadas en el artículo 193 c) LRJS deben PRECISAR DE FORMA CONCRETA EL PRECEPTO que se dice infringido sin que pueda invocarse genéricamente una norma que contiene varios y que, además, ESTE VIGENTE ( STS 6-12-79 , 3-4-79 , 31-3-82 y 12-5-82 ). Asimismo la infracción de una norma procesal no es incardinable en este tipo de motivo ( STS 2-7-84 y 16-6-86 ).

Es por ello que ante la falta absoluta de rigor adjetivo de la que adolece el recurso, el mismo, y sin mayores consideraciones, debe ser desestimado, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 Constitución ) que ha de otorgar, por igual, el Tribunal 'ad quem' a los litigantes sea cual sea su posición (actora o demandada) en el pleito, como ya predicaba la doctrina judicial desde antiguo (STCT 25-10-79, 24-7-87 y 20-9-80).

A lo que debe añadirse, siquiera sea a los meros efectos dialécticos, que habiéndose ausentado el actor de su puesto de trabajo de manera injustificada -al no haber trascendido al relato fáctico ninguna de las afirmaciones históricas que se hacen en el recurso- cuanto menos desde el 20-9-2012, fecha en la que se le comunica la desestimación de la reclamación previa formulada contra la resolución del INSS de 9 de agosto de 2012, hasta su despido con efectos de 4-10-2012, sobradamente más de los tres días de inasistencia que como falta muy grave califica en el artículo 50.3.b) del Convenio Colectivo de Limpiezas , también por este motivo se debería convenir con la instancia en la procedencia de la decisión extintiva acordada por la empresa.

En corolario, la sentencia de instancia se confirma en su integridad

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Paulino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Madrid, de fecha 19 de junio de 2013 en virtud de demanda formulada por el recurrente contra Especialistas de Limpieza S.A., en sobre despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala y expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de suplicación.

Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-1863-13 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.

MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al Procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.

Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.