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Última revisión
15/10/2020
Sentencia SOCIAL Nº 204/2020, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 1038/2019 de 27 de Julio de 2020
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Orden: Social
Fecha: 27 de Julio de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Palma de Mallorca
Ponente: POU LÓPEZ, MARÍA JESÚS
Nº de sentencia: 204/2020
Núm. Cendoj: 07040440032020100064
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:2578
Núm. Roj: SJSO 2578:2020
Encabezamiento
TRAVESSA DE'N BALLESTER, Nº 20 1º
Equipo/usuario: T5
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
En la ciudad de Palma de Mallorca a 27 de julio de 2010.
VISTO por mi Dña. Mª Jesús Pou López, Juez Sustituta de refuerzo del
Antecedentes
Hechos
1.- La demandante Dña. Adolfina con NIE NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Paguera Golf Park S.L. en el centro de trabajo que la empresa posee en el Hotel Continental Don Antonio bajo la modalidad de fija discontinua con antigüedad de 12.04.08, salario de 57,88 euros diarios brutos con inclusión de partes proporcionales de pagas extraordinarias y categoría profesional de camarera (nivel IV A).
2.- En fecha 15 de octubre de 2019 la empresa hizo entrega al trabajador de carta de despido disciplinario que obra completa en el ramo de prueba de la parte demandada y que se da por íntegramente reproducida en este punto.
3.- La demandante en las fechas y horas indicadas en la carta de despido cobró consumiciones a los clientes sin imprimir ticket de cada una de ellas ni entregando los mismos a los clientes, ni procediendo a su rasgado. Su compañero Virgilio, realiza esa conducta en una única ocasión durante los días investigados. Su puesto de trabajo se desarrollaba en el Snack Bar Piscina. En el Bar Salón se emitieron y entregaron todos los tickets de la consumición, constando el número de los mismos.
4.- No consta que la trabajadora comunicara a su responsable el 25. 09.19 su mal estado de salud. El día 1 de octubre de 2019 la Sra Adolfina causa baja laboral con diagnóstico de DSM Trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo. En fecha 6.11.19 se le diagnostica Trastorno depresivo mayor.
5.- La demandante no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. Es aplicable a la relación laboral el Convenio de Hostelería de las Islas Baleares.
6.- Presentada por la demandante papeleta de conciliación ante el TAMIB, el acto tuvo lugar el día 18..11.19 con el resultado de intentado sin efecto.
Fundamentos
El análisis de la prueba practicada en acto de juicio lleva a concluir sin género de duda alguno la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido al haber sido los mismos ratificados por el detective así como por el Director del hotel en el propio acto de la vista, testificales que fueron sometidas a contradicción.
En relación al dossier y a la investigación realizada por cuenta de la empresa y encargada a la agencia Gesinvest, dicho medio de prueba fue impugnado por la parte actora en acto de juicio alegando que se obtuvo con vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora. Tal alegación ha de ser rechazada. Por un lado el empleo de medios audiovisuales como medida de control de la actividad laboral se encuentra admitida por el Tribunal Constitucional dentro del poder de dirección del empresario consagrado en el art. 20.3 ET. Así se refleja en las STC de 10 de julio de 2.000, 17 de octubre de 1.991, 28 de febrero de 1.994, 16 de diciembre de 1.996, 8 de noviembre de 1.999 entre otras. No obstante tal facultad no es absoluta, y así lo ha señalado el Alto Tribunal hallándose limitada por el derecho a la intimidad del trabajador no siendo lícita la instalación de tales medios de vigilancia en lugares como vestuarios o aseos. En el presente caso las fotografías aportadas lo son de la zona común y pública del hotel, donde la trabajadora desarrollaba su trabajo. El artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores facilita al empresario la posibilidad de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, si bien el propio artículo cita expresamente que dichas medidas deberán guardar en su adopción y aplicación la consideración debida a la dignidad humana del trabajador, es decir que dichas medidas deberán tener como límite el respeto a los derechos fundamentales del trabajador. Por ello, y con respecto a la prueba de detectives que nos ocupa, el primer límite ha de ser que en la realización de dicha prueba se deberán respetar los derechos fundamentales del trabajador. En el informe de investigación, únicamente se hace constar información directamente relacionada con el objeto y finalidad de la investigación contratada, que es la de realizar una auditoría de calidad y constatación de protocolos de actuación efectuados por los empleados en varios departamentos del hotel usando como estrategia la de simular ser clientes del mismo, sin incluir ningún tipo de información o dato de carácter personal especialmente protegido de los sujetos investigados. Todo lo expuesto en dicho informe guarda relación directa con el objeto y finalidad y no lesiona derecho fundamental alguno de la trabajadora.
Debe señalarse que un supuesto de hechos igual al presente fue enjuiciado por la Sala de lo Social del TSJ Baleares en Sentencia de 26 de abril de 2.004. Dicha Sentencia refiere textualmente: 'Falsear el registro de consumiciones y, en general, de ventas entraña conducta inaceptable e inequívocamente merecedora de despido disciplinario por suponer engaño y grave quebranto de la confianza que la empresa deposita en el trabajador. Lo apreció así el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de noviembre de 1990, declarando que 'introducir el dinero directamente en la caja sin efectuar anotación alguna en esta ni entregar al cliente el ticket correspondiente es un comportamiento «que transciende la mera desobediencia a las instrucciones del empresario» para determinar una «grave trasgresión de la buena fe contractual», porque «su efecto es la imposibilidad de que por aquél se pueda controlar un aspecto transcendental como los ingresos que produce el negocio» - sentencias de 21 de octubre de 1986 y 30 de septiembre de 1987 (RJ 19876436), en criterio que aplica igualmente la de 6 de mayo de 1988' .En idéntica línea se pronuncian diversos Tribunales Superiores de Justicia, de los que pueden citarse como ejemplo el de Castilla-León con sede en Valladolid -sentencia de 17 de septiembre de 1996-, País Vasco, en sentencia de 21 de abril de 1998, Las Palmas, en la suya de 5 de junio de 1998, y de la Comunidad Valenciana, en sentencia de 18 de enero de 2001. Esta misma Sala también ha conceptuado de causa justificadora del despido la omisión voluntaria del deber de registrar las consumiciones, ya que, como razona su sentencia de 12 de abril de 1991 en supuesto fáctico muy parecido al presente, 'la obligación de ticar en la caja registradora el importe de las consumiciones servidas por el personal a los clientes del bar, es de capital interés para la empresa, pues constituye el medio más correcto, fiable y seguro de controlar los ingresos de que se nutre el negocio'.
La actora tenía que conocer la inexcusabilidad de ese deber profesional de emitir y entregar los tickets de las consumiciones y aunque no consta probado que la empresa advierta de ello personal y expresamente por escrito, a todos los integrantes de la plantilla de bares y de las consecuencias que conlleva su incumplimiento, ello se deduce del informe sobre los protocolos de actuación que ha realizado la empresa Gesinvest y del normal desarrollo por la experiencia común que existe en este tipo de servicios y que suponen el único control que posee la empresa para verificar sus ingresos de forma fiable. No existe ningún indicio de que la empresa aliente con su tolerancia la falta de emisión y entrega de los tickets.De hecho en los demás departamentos de Bar se realiza de forma correcta dicha práctica. La relación de consumiciones reflejadas en la carta de despido en únicamente dos días de observación, permite pensar que se trataba de conducta persistente de la actora. La carta se refiere también a que día 27.09.19, sobre las 17,13 horas se le observa como manipula, dinero de la caja registradora., y se puede ver como extrae de dicha caja registradora 40 en un primer momento, y acto seguido introduce dos billetes de 10 y saca un billete de 20 euros de dicha caja, que coloca debajo de la misma. La misma tarde es vista metiendo en un vaso el dinero que le entregan los clientes que deposita sobre las cajas de piel que se usan para hacer entrega de los tickets a los clientes, cuando se entregan.
La demandante fundamenta su despido en su baja laboral en base a alegaciones genéricas a la carga de trabajo soportada pero ninguna prueba se ha presentado al respecto ni de las fotografías o las consumiciones servidas esos dos días se desprende tal frenética actividad que impidiera el correcto cumplimiento de las normas de la empresa.
Sobre la falta de tipicidad e indeterminación de las conductas expuestas en la carta de despido debemos decir que el art. 40 del ALEH apartado 2, habla de 'Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas' y el apartado 4 de 'robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa'. Ambos apartados vienen apoyados en las fotografías que se aportan en el informe de Gesinvest y en la descripción de las conductas realizadas por la trabajadora que vienen referidas de forma concreta, detallada y descriptiva en la carta de despido.
En consecuencia y por todo lo expuesto debe de desestimarse la demanda.
Fallo
Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral, cabe RECURSO DE SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, haciendo al propio tiempo nombramiento de Letrado.
De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.