Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00204/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/MENENDEZ PELAYO Nº 2
Equipo/usuario: MAC
NIG:34120 44 4 2021 0000290
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000141 /2021
DEMANDANTE: Isabel
ABOGADA:AMAYA RODRIGUEZ SANZ
DEMANDADO:PUERTO PUENTE DE HIERRO S.L.
ABOGADO:PABLO MENENDEZ SANTIRSO SÁNCHEZ
Palencia, cuatro de junio de dos mil veintiuno.
MARÍA DEL PILAR MORATA ESCALONA, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia, tras haber visto los presentes autos sobre reclamación por despido y cantidad, seguidos con el número 141/2021, en los que ha sido parte, como demandante, DOÑA Isabel, representada por la Letrada Sra. Rodríguez Sanz, y como demandada, PUERTO PUENTE DE HIERRO, S.L., representada por el Letrado Sr. Menéndez- Santirso Sánchez,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 204/2021
Antecedentes
PRIMERO.-El 2/03/2021, por Doña Isabel, se presentó demanda contra la empresa Puerto Puente de Hierro, S.L., por la que solicitaba al Juzgado que, estimando la demanda, se declare la improcedencia del despido del que ha sido objeto, con las consecuencias legales inherentes, condenando asimismo a la empresa demandada al abono de la cantidad de 608,98 euros de diferencias de liquidación más el 10% de recargo por mora, y pago de las costas procesales en cuantía de 600 euros.
SEGUNDO. - Admitida a trámite la demanda, se señaló la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 14/05/2021, acordándose lo procedente y librándose los despachos necesarios. Y evacuados los trámites oportunos, tuvo lugar la efectiva celebración de dichos actos el día señalado, compareciendo ambas partes; practicada la prueba propuesta y declarada pertinente, se concedió a las partes un trámite para la formulación de conclusiones, quedando los autos vistos para sentencia.
Hechos
PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde 24/9/2018, con categoría profesional reconocida de monitora animadora, en virtud de contratos temporales concatenados para obra o servicio determinado, en los siguientes periodos (vida laboral, acontecimiento 5):
.- de 24/9/2018 a 28/6/2019.
.- de 8/7/2019 a 12/7/2019.
.- de 17/9/2019 a 23/6/2020.
.- de 14/9/2020 a 24/01/2021.
SEGUNDO.- El último de los contratos temporales es para obra o servicio determinado, para la prestación de servicios como Monitora, en el centro de trabajo Avenida Ponce de León s/n Palencia desde 14/9/2020 hasta fin servicio determinado, a tiempo parcial, 16 horas a la semana, para la realización de la obra o servicio curso académico 2020/2021. Como anexo al contrato, en fecha 30/11/2020 las partes pactaron, cono efectos desde el 1/12/2020, que habiéndose pactado una ampliación de jornada a veinte horas semanales en fecha 30/9/2020, se fija nuevamente en 16 horas semanales, volviendo de esta manera al acto inicial de jornada establecido originariamente en el contrato de trabajo (acontecimiento 3).
TERCERO.- Disciplina la relación laboral el VIII Convenio Colectivo de Enseñanza y Formación No Reglada (BOE de 3/7/2017) y tablas salariales para 2018 y 2019 de (BOE 18/10/2019).
CUARTO.- Las nóminas correspondientes a las retribuciones percibidas por la trabajadora de septiembre de 2020 a enero de 2021 obran en el ramo de prueba documental de la parte actora y se dan por reproducidas (acontecimiento 4 del expediente digital).
QUINTO.- En fecha 7/01/2021 la empresa dirigió comunicación escrita a la actora del siguiente tenor:
'Doña Yolanda, actuando en nombre y representación de la mercantil PUERTO PUENTE DE HIERRO, S.L., le comunica que, al amparo de lo establecido en el artículo 52 letra c , en relación con el artículo 51 apartado 1, ambos del vigente Estatuto de los Trabajadores, es decisión de la empresa dar por extinguido su contrato de trabajo por acusas productivas con efectos desde el 24 de enero de 2021, por lo que ya no deberá de acudir a su puesto de trabajo el día 26 de enero de 2021.
Los motivos que han llevado a tal decisión es la pérdida paulatina y constante de alumnos de la disciplina de pilates, la cual usted imparte en su condición de profesora, llegando incluso al extremo de no disponer de matrículas suficientes para el primer trimestre de este año. Dicha situación, no achacable a la empresa, está provocada por la situación actual de pandemia por COVID 19, las limitaciones en las actividades en espacios cerrados y la imposibilidad de realizarla en el espacio físico designado hasta ahora al haberse prorrogado la situación administrativa del Hotel Rey Sancho como 'Arca de Noé', único centro en todo Castilla y León. Todo ello nos obliga al cierre total de esta disciplina de forma definitiva.
Desde la fecha de notificación de la presente carta, dispondrá usted de hasta seis horas semanales con el fin de poder buscar un nuevo empleo.
En cumplimiento de lo establecido en el artículo 53 apartado 1b) del Estatuto de los Trabajadores, se pone a su disposición la indemnización de veinte días por año trabajado, con prorrateo por meses la cual asciende a la cantidad de 153,60 euros, pudiendo optar por percibirla mediante transferencia bancaria, o en metálico previo aviso para disponer del importe o incorporarla al recibo de nómina que se emitirá a finales de enero.
Asimismo, en la última nómina que se emitirá, referida al presente mes de enero, se procederá a liquidar aquellos derecho retributivos que haya generado desde el inicio del contrato y hasta la fecha de la extinción'.
SEXTO.- En fecha 24/01/2021 se hizo entrega a la trabajadora de documento de liquidación y finiquito con el siguiente desglose de la liquidación:
.- Liquidación vacaciones: 29,85 euros.
.- Indemnización 20 días por año: 153,60 euros.
SÉPTIMO.- Mediante Orden de 2/10/2020 de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente se contrató el servicio de alojamiento en establecimientos hoteleros de personas que deben permanecer en cuarentena como consecuencia de la COVID 19 por el procedimiento de emergencia.
Mediante sendas órdenes de 20 de diciembre de 2020 y 22 de marzo de 2021 se ha venido ampliando el citado servicio hasta el 5 de mayo de 2021.
Desde el inicio de la prestación del servicio contratado y hasta su finalización, en la provincia de Palencia se ha venido prestando dicho servicio por Sercotel Hotel Rey Sancho, sito en la Calle Ponce de León, s/n de Palencia (certificado del Secretario General de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de 12/4/2021, doc c.2 del ramo de prueba de la empresa, acontecimiento 57 del expediente digital).
OCTAVO.- En fecha que no consta la empresa emitió un Comunicado a sus clientes de Pilates del siguiente tenor (doc 8 de la parte actora, acontecimiento 9):
'Estimados clientes
Hasta el 4 de enero pensaba que volveríamos a disponer de nuestro aula en la 7ª planta del Hotel y las clases volverían a la normalidad pero el día 5 el hotel recibió la comunicación de la Junta de Castilla y León de que se quedaba, como único alojamiento en Castilla y León, siendo Arca de Noé hasta el 5 de abril.
Debido a esto, seguimos sin poder disponer de nuestra sala de pilates y me veo obligada a cerrar y suspender las clases por tiempo indefinido. El mes y medio que hemos pasado en los salones del hotel se suponía algo temporal pero es imposible alargarlo más tiempo porque no se puede trabajar en esas condiciones. A principio de curso intenté trasladarnos a otro local pero la situación que vivimos hace que sea inviable volver a invertir en otro establecimiento.
Siento las molestias que esto pueda ocasionaron pero os aseguro que después de tantos años dando clase, invertir en material y máquinas y tener que prescindir de Isabel no ha sido una decisión anda fácil de tomar. No tenemos instalaciones para continuar con las clases, solo eso'.
NOVENO.- La entidad procedió a la devolución de las cuotas en el mes de enero a los usuarios de la disciplina de Pilates (doc 6 del ramo de prueba de la empresa demandada).
DÉCIMO.- Los registros de horas de la trabajadora de septiembre a diciembre de 2020 obran al acontecimiento 57 y se dan por reproducidos.
UNDÉCIMO.- La demandante tiene el título de Diplomada en Educación Social por la Universidad de Burgos, de fecha 3/5/2005. Asimismo, según certificado de la Federación Española de Actividades Dirigidas y Fitness de fecha 23/6/2015 la demandante ha obtenido las calificación satisfactorias y el reconocimiento por parte de la Federación que le capacita como Experto BASE FEDA en Pilates, Suelo (formación no reglada), y como Experto BASE FEDA en Fundamentos de la Motricidad Humana (17/6/2015) - acontecimiento 50-.
DUODÉCIMO.- La demandante presentó papeleta de conciliación el 9/2/2021 ante el SMAC teniendo lugar el acto de conciliación el 23/2/2021 con el resultado de intentado sin efecto dada la incomparecencia de la parte reclamada.
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Fundamentos
PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos y testifical, en el sentido en el que se valorará en los fundamentos jurídicos siguientes.
SEGUNDO.- Se ejercita por la demandante una acción reclamando la improcedencia del despido del que ha sido objeto con efectos del 24/01/2021. Parte en su demanda de una antigüedad de 24/9/2018, relación laboral en virtud de contrato temporal en fraude de ley, que debe ser considerado a jornada completa, categoría real de profesora titular y salario correcto de 16087,40 euros anuales o 1341,45 euros mensuales (salario base: 1055,79 euros, Complemento de dedicación: 109,69 euros, paga verano: 87,98 euros y paga navidad 87,98 euros mensuales). Alega en su escrito que las causas alegadas en la comunicación extintiva no son constitutivas de despido objetivo, que no se justifican las mismas, que no se proporciona ningún dato concreto. Añade que no se le ha puesto a disposición la indemnización legal correspondiente, al estar mal calculada, no siendo un error excusable. Asimismo alega que en comunicado dirigido por la empresa al alumnado reconoce que la causa del cese de la actividad de pilates es no tener instalaciones, y no la falta de alumnado, y alega que las clases continuaron. Acumuladamente ejercita una acción de reclamación de cantidad, por diferencias en la liquidación teniendo en cuenta el salario que realmente le correspondería a la trabajadora, según la categoría que propone y a jornada completa, diferencias que ascienden a 608,98 euros, según sus cálculos, con más el 10% de recargo por mora y petición de costas.
Se opone la empresa, que fija la categoría en monitora deportiva; sobre el tipo de contrato, alega que es temporal y que no es necesario analizar si es fraudulento porque la causa de la extinción no es por fin de contrato temporal sino por causas objetivas; alega que la jornada es la pactada en el contrato, y no está conforme con la antigüedad, manifestando que si bien es cierto que se han concatenado los contratos temporales que refiere la actora, no computan a efectos de antigüedad al haber sido objeto de las correspondientes liquidaciones a su finalización. En cuanto a las casusas de la extinción, refiere que la carta alega dos motivos: la reducción de alumnos en pilates y la imposibilidad de desarrollar la actividad por falta de espacio físico, debido a que el Hotel Rey Sancho en que se desarrollaba la disciplina se convirtió en Arca de Noé, extremo éste que, según alega en conclusiones, sí acredita.
TERCERO.- Debe de tenerse en cuenta que nos hallamos en el presente caso, ante un despido acordado por la empresa demandada al amparo del artículo 52 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que regula la extinción del contrato por causas objetivas y, entre éstas, recoge en el apartado c), 'Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado'.
El artículo 51 del E.T., relativo a la extinción de contratos de trabajo por 'despido colectivo', expresa que ha de fundarse 'en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción'. Emplea, así, la Ley tanto para esta causa objetiva de extinción del contrato, como para las del 'despido colectivo' a las que se remite , cuatro conceptos jurídicos indeterminados, si bien el propio artículo 51.1 fija los mismos en su redacción dada tras la reforma operada por la Ley 3/2012 de 6 de julio al decir que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.
Para que pueda realizarse la amortización de puestos de trabajo por necesidad objetivamente acreditada prevista en el art. 52.c del E.T., es preciso que se cumplan una serie de requisitos formales y que concurran unos presupuestos precisos. Los requisitos de forma que ha de cumplimentar necesariamente el empresario para la adopción del acuerdo de extinción del contrato por causas objetivas, cualquiera que sea la causa en que se funde, son los siguientes:
1. Comunicación por escrito al trabajador de la extinción, expresando la causa que la motiva, lo que implica una doble exigencia:
a. utilizar la forma escrita.
b. explicar la causa de la extinción en la comunicación escrita en forma que, con su mera lectura, el trabajador afectado tenga conocimiento de las circunstancias objetivas que justifican la extinción contractual ( TSJ Aragón 18-1-01 [ AS 2001 62] ).
2. Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la citada comunicación escrita, la indemnización consistente en 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de 12 mensualidades.
Si la extinción se funda en la necesidad de amortizar puestos de trabajo por motivos económicos y, como consecuencia de tal situación, no puede poner a disposición del trabajador la indemnización, el empresario puede dejar de hacerlo, debiendo referirlo expresamente en la comunicación escrita. Ello, sin perjuicio del derecho del trabajador a exigir su abono en el preciso momento en que la extinción se haga efectiva.
3. Concesión de un plazo de preaviso de 30 días, computado desde la entrega de la comunicación al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.
Por otra parte, el art. 53.4 in fine dispone: 'No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.
Se alega en primer lugar la existencia de un error inexcusable en el abono de la indemnización que determinaría la improcedencia del despido, sobre la base de debatir los parámetro tenidos en cuenta por la empresa a efectos del cálculo del salario regulador, consistentes en: antigüedad (primer contrato temporal y no el último), salario real (categoría de profesor titular y no monitor animador) y jornada (completa y no parcial),
.- antigüedad:De la prueba practicada (vida laboral) y no es controvertido, la actora ha estado vinculada a la empresa en los siguientes periodos: de 24/9/2018 a 28/6/2019, de 8/7/2019 a 12/7/2019, de 17/9/2019 a 23/6/2020 y de 14/9/2020 a 24/01/2021.
Respecto de la antigüedad a considerar a efectos del cálculo de la indemnización, recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 23 febrero 2016 (RJ 20161481), rcud 1423/2014:
'1. La cuestión del efecto que puedan tener las interrupciones en la contratación de un mismo trabajador, para una misma empresa, a la hora de fijar el importe de la indemnización por el cese, ha sido objeto de análisis por esta Sala IV en múltiples ocasiones.
2. El criterio general del que partimos es que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización, esto es, el tiempo de servicios a que alude el art. 56.1ET, se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales como si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios contratos de trabajo sin una solución de continuidad significativa, pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes (véase la STS/4ª de 25 julio 2014 (RJ 2014, 4941) , rcud. 1405/2013 ).
3. A los efectos del cálculo de la antigüedad en los supuestos de sucesión de contratos temporales cuando se hubiera utilizado fraudulentamente la contratación las STS/4ª/Pleno de 11 (RJ 2005, 6511) y 16 mayo 2005 (RJ 2005, 5186) - rcud. 2353/2004 y 2425/2004 - (recordadas en las STS/4ª de 22 mayo 2009 (RJ 2009, 7574) -rcud. 3750/2007 -, 4 noviembre 2010 (RJ 2010, 8470) -cas. 188/2009-) rectificaron la anterior doctrina e indicaron que ' el supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último '.
El tema de las interrupciones en la prestación de servicios ha sido examinado también en los casos en que, considerando errónea la utilización de la contratación temporal, la Sala ha entendido que la relación debía ser calificada como fija discontinua. Así, STS/4ª de 20 julio 2010 (RJ 2010, 7274) ( rcud. 2955/2009 ), 14 (RJ 2014, 5237) y 15 octubre 2014 (RJ 2014, 5366) ( rcud. 467/2014 y 492/2014 ). En tales supuestos hemos declarado la unidad esencial del vínculo contractual, pese a la existencia de rupturas contractuales con interrupciones significativas en la prestación de servicios.
4. Respecto de la duración de las interrupciones, en las STS/4ª de 8 marzo 2007 (RJ 2007, 3613) (rcud. 175/2004 ), 17 diciembre 2007 (RJ 2008, 1390) (rcud. 199/2004 ), 18 febrero 2009 (RJ 2009, 2182) (rcud. 3256/2007 ) y 17 marzo 2011 (RJ 2011, 3419) (rcud. 2732/2010 ), entre otras, hemos dejado consolidada la doctrina según la cual, ' en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente '.
De lo que se trata, como ha justificado el Tribunal Supremo, es de que la antigüedad realmente no ha de valorarse exclusivamente como el tiempo del último contrato, sino que, en un contexto en el que el contrato fijo de larga duración, incluso no formalizado por escrito, ha sido sustituido en gran número de casos por una sucesión de multitud de contratos temporales que, con independencia de su legalidad, dan cobertura a lo que en realidad constituye una prestación de servicios continuada para el mismo empleador, ha de reconsiderarse la finalidad del concepto de antigüedad. Esta finalidad no es otra que la valoración de la vinculación del trabajador a la empresa medida en tiempo, superando la interpretación formalista que llevaría a convertir cada contrato temporal en un elemento separado de los restantes. Por lo tanto, tratándose de valorar la vinculación del trabajador a la empresa, han de computarse todos los períodos prestados sin que haya habido una solución de continuidad, con independencia de los contratos que hayan amparado la prestación de servicios. Por otra parte, es igualmente doctrina de la Sala IV la de que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos.
La permanencia de la demandante en la empresa sin interrupciones desde el primer contrato hasta el cese impugnado es una realidad que no puede ser desconocida, siendo para ello irrelevante el carácter regular o fraudulento de la contratación, y siendo asimismo irrelevante que hayan mediado liquidaciones (por lo demás no acreditadas), considerando, asimismo, que la antigüedad que postula la actora viene reconocida por la propia empresa en los recibos salariales. Por tanto, a efectos del cómputo de tiempo de trabajo procede tener en cuenta el del tiempo de servicios prestados conforme a todos los contratos referidos, al no haber solución de continuidad en la prestación de los mismos.
.- categoría profesional:El convenio de aplicación dispone en su artículo 12: Definición de competencias de los puestos de trabajo. Y distingue:
.-Grupo Profesional I: Personal docente:
Profesor/a Titular: Es el que, reuniendo las condiciones y titulación exigidas por la legislación, ejerce la función docente y el desarrollo de los programas establecidos en el centro en las distintas modalidades de formación, presencial, distancia y on-line.
.- Grupo III: Personal de servicios:
Monitor- animador: es a quien la dirección encomienda labores de atención y asistencia a usuarios.
No acredita la parte actora que la impartición de la disciplina de Pilates requiera de una titulación exigida por la legislación vigente, sin que los títulos que aporta adveren dicho extremo; y constando que en el contrato de trabajo se pactó la categoría de monitor animador, sin que haya existido reclamación por parte de la actora en todo su devenir profesional, la pretensión no merece favorable acogida.
.- Jornada:El art. 8 del convenio determina que 'La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. El número y retribución de las horas complementarias realizadas se deberá recoger en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social'.
Sostiene la actora desconocer la veracidad de los registros aportados por la empresa, al no venir firmados por la trabajadora, sin que por otra parte la empresa hubiera propuesto el interrogatorio de la demandante a efectos de acreditar la veracidad de los mismos, figurando en los correspondientes partes el nombre de la trabajadora, manuscrito. No obstante lo anterior, el propio contrato de trabajo y el Anexo al mismo determina la correspondiente parcialidad (16 horas semanales), y no consta que se hubiera efectuado por la trabajadora reclamación alguna a la empresa en relación con las nóminas que le han venido siendo abonadas durante su relación laboral con arreglo a dicho pacto, ni denuncia ante la Inspección de Trabajo, ni se ha acreditado la realización de la jornada completa por parte de la trabajadora, habiendo manifestado los testigos que la trabajadora estaba unas horas al día. Existe pues, prueba documental y testifical bastante que desvirtúa la presunción.
La empresa no ha ofrecido el cálculo realizado ni los correspondientes parámetros, más allá de la referencia a la antigüedad y a la jornada, para obtener la indemnización, y careciendo del correspondiente certificado de empresa, procede determinar el salario regulador realizando un cálculo promediado de las retribuciones percibidas en su última contratación, considerando la existencia de incentivos variables. A la vista de las nóminas la trabajadora ha percibido las siguientes bases de cotización:
.- septiembre 2020: total días: 17, base de cotización: 531,72
.- octubre 2020: total días: 31, base de cotización: 854,00
.- noviembre 2020: total días: 30; base de cotización: 792,87
.- diciembre 2020; total días: 31; base de cotización:747,02
.- enero 2021: total días: 24; base de cotización: 551,49
Ello arroja un salario diario de 25,95 euros (s.e.u.o.), por lo que considerando la antigüedad de 24/0/2018, la indemnización por despido objetivo debió ascender a 1254,25 euros.
CUARTO.- Expuesto lo anterior y partiendo de que la antigüedad de la actora en la empresa es la de 24/06/2018, resta por determinar si nos encontramos o no ante un error excusable, en la indemnización reconocida por la empresa lo que determinaría la calificación del despido y ello por cuanto que, de conformidad con el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, dentro de los requisitos formales del despido objetivo, se exige la simultánea puesta a disposición del trabajador de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio. Con carácter general, la doctrina del Tribunal Supremo, ha manifestado que no todas las diferencias cuantitativas en la puesta a disposición de la indemnización permiten llegar a la conclusión de que el error es inexcusable. Ante algún error de cuantía, debemos distinguir, entre un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplida la obligación de puesta a disposición, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplida la obligación empresarial ( STS de 24 de abril de 2000 [RJ 2000, 4795] ). Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, así en la STS de 26 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 596) , se señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo entregado y lo que se debía entregar, diferencia achacable, en ocasiones, a error de cuenta y cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otra causa de error excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'.
La STS de 25/5/2015, Recurso 1936/14 (RJ 2015/2904) expresa:
'Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la calificación del error como excusable o inexcusable, considerando que se trataba de un error excusable entre otros, en los siguientes asuntos:
- STS de 24-4-00, CUD 308/99 (RJ 2000, 4795) , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.
- STS de 26-12-05, CUD 239/05 (RJ 2000, 596) , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.
- STS de 26-1-06, CUD 3813/04 (RJ 2006, 2227) , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción', concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.
- STS de 7-2-06, CUD 3850/04 (RJ 2006, 4385) , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.
- STS de 28-2-06, CUD 121/05 (RJ 2006, 5929) , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus', teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.
- STS de 24-11-06, CUD 2154/05 (RJ 2006, 6687) , consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor.
- STS de 13-11-06, CUD 3110/05 (RJ 2006, 6684) , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.
- STS de 27-6-07 (RJ 2007, 8218) , RUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.
- STS de 16-5-08 (RJ 2008, 5095) , RUD 523/07 , entendió que era error excusable el no haber incluido, en el cálculo de la indemnización por despido, los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la cara de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.
- STS de 17-12-2009 (RJ 2010, 2142) , RUD 957/09 , calificó de error excusable el consignar indemnización inferior, atendiendo a la categoría que ostentaba el trabajador en el momento del despido, no a la categoría superior -y correspondiente salario- que se le reconoce en la propia sentencia del despido.
- STS de 20-12-2011 (RJ 2012, 3505) , RUD 1882/11 , calificó de error excusable el cálculo de la indemnización efectuado, atendiendo al salario de 30 horas semanales -era la jornada que había desempeñado el trabajador durante el contrato de trabajo- en lugar del correspondiente a 40 horas semanales, que era el horario fijado trece días antes de que se extinguiera el contrato.
- STS de 28-11-2012 (RJ 2013, 1746) , RUD 4348/11 , y STS de 26-11-2012 (RJ 2013, 1602) , RUD 4355/11 califican de error excusable la inferior consignación efectuada, dada la escasa diferencia en la cuantía, tanto absoluta como porcentual.
- STS de 18-06-2013 (RJ 2013, 5736) , RUD 1302/12 , califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.
- STS de 13-03-2013 (RJ 2013, 3609) , RUD 2002/11 , califican de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.
- STS de 16-02-2015 (RJ 2015, 569) , RUD 3056/13 , entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.
Por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable:
- STS de 11-10-2006 (RJ 2006, 6573) , RUD 2858/05 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.
- STS de 1-10-07 (RJ 2008, 102) , RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.
- STS de 15-11-2007 (RJ 2008, 1387) RUD calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.
- STS de 15-04-2011 (RJ 2011, 3959) , RUD 3726/10 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.
- STS de 23-12-2011 (RJ 2012, 247) RUD 1334/11 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.
- STS de 20-06-2012 (RJ 2012, 8554) , RUD 2931/13 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.
- STS de 5 de febrero de 2014 (RJ 2014, 1063) , RUD 1136/13 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.
- STS de 06-06-2014 (RJ 2014, 2801) , RUD 562/2013 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.
3.- Respecto a si la no consideración de la antigüedad devengada, en virtud de un contrato temporal que ha precedido al contrato indefinido, para calcular la indemnización por despido objetivo, ha de calificarse de error excusable o inexcusable, esta Sala se ha pronunciado en sentencia de 15 de noviembre de 2007 (RJ 2008, 1387) , recurso 3344/2006 , -en referencia a un despido disciplinario en el que se reconoció la improcedencia y se consignó el importe de la indemnización- entendiendo que se trata de un error inexcusable, en la que se contiene el siguiente razonamiento: 'Con independencia de lo anterior, como se decía en la sentencia de 4-07-2006 (RJ 2006, 6419) (R-1077/05 ), el caso que examinamos constituiría en todo caso de no apreciarse un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, un supuesto en el que sería de aplicación la doctrina unificada relativa a la determinación de la antigüedad en supuestos de sucesivos contratos temporales. En efecto, tratándose de ellos, la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo de servicio a que alude el art. 56.1ET(RCL 1995, 997) - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa, con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito, pues como se recoge en las sentencias 20-02-1997 (RJ 1997 , 1456) ; 30-03-1999 (RJ 1999 , 3775) ; 15- 02-2000 , y 19-04-2005 (RJ 2005, 4536) , entre otras; en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones -sucesivas- diferente ( SSTS 27-07-02 (R- 2087/01 ); y 19-04-05 (RJ 2005, 4536) (R- 805/04 ), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12-11-93 (RJ 1993, 8684) (R-2812/92 ); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12-11-93 (R-2812/92 ); 10-04-95 (RJ 1995, 3034) (R-546/94 ); 17-01-96 (RJ 1996, 4122) (R-1848/95 ); 22-06-98 (RJ 1998, 5785) (R-3355/97 ); 30-03-99 (RJ 1999, 4414) (R-2594/98 ).
Y en el caso que nos ocupa, hay que concluir que no existe ninguna complejidad en el cálculo de la indemnización, ni como tampoco en la estructura del salario, obedeciendo la consignación efectuada a un cálculo de la antigüedad en la empresa para el que tuvo en cuenta únicamente la antigüedad del último contrato; en las propias nóminas figura la antigüedad correcta de la trabajadora, por lo que cabe concluir que la importante divergencia no se debe a un simple error material, ni de cálculo, sino conceptual y consciente, lo que unido al hecho de que trata de una cantidad importante a tener en cuenta en la puesta a disposición de la indemnización por cuanto que de 153,60 euros le corresponde la de 1254,25 euros, ha de considerarse el mismo como 'inexcusable', lo que determina la improcedencia del despido al no haber cumplido la empresa los requisitos legales.
QUINTO.-Subsidiariamente, en cuanto a las causas alegadas en la carta, se menciona, en primer lugar, 'la pérdida paulatina y constante de alumnos de la disciplina de pilates, llegando incluso al extremo de no disponer de matrículas suficientes ara el primer trimestre de este año'. Este extremo no se explica suficientemente en la comunicación extintiva, ni se acredita en el acto del juicio, no constando el número de alumnos matriculados ni las bajas realizadas. La carta anuda esta situación a las 'limitaciones en espacios cerrados y la imposibilidad de realizarla en el espacio físico designado hasta ahora al haberse prorrogado la situación administrativa del Hotel Rey Sancho como Arca de Noé, lo que obliga al cierre total de la disciplina de pilates'. Incontrovertido que la actividad se venía desarrollando en dicho hotel, e incontrovertido que el mismo fue designado 'Arca de Noé' con motivo de la pandemia, no se justifica el despido de la trabajadora en enero de 2021 cuando la situación administrativa del hotel se inició por Orden de 2/10/2020, siendo prorrogada en diciembre, desconociendo el lugar en que se vino desarrollando la actividad en los meses de octubre a diciembre, habiendo manifestado los testigos que la actividad continuó, y durante un tiempo, en otro local. Por tal causa, la sola prórroga de la situación no justifica la extinción de la relación laboral, no explicando la empresa, pudiendo y debiendo hacerlo, la imposibilidad de la continuidad de la actividad en otras instalaciones, en las que al parecer había venido impartiendo la actividad previamente. Por otra parte, si la decisión realmente obedece a la imposibilidad de continuación de la actividad en el local con motivo de su situación administrativa, asumido por la empresa que la situación es temporal (en la comunicación a los alumnos les hace constar que es hasta el 5 de abril), pudo adoptar medidas menos traumáticas, arbitradas por la legislación actual al objeto de garantizar que los efectos de la crisis sanitaria no impidan el restablecimiento de la actividad empresarial y la salvaguarda del empleo, en respuesta a una situación coyuntural como la existente.
Por todos los motivos expuestos, el despido debe ser considerado como improcedente, con lo que la empleadora asume el deber de reincorporar al demandante en su puesto de trabajo, o de indemnizarle según fija el art. 56Estatuto de los Trabajadores, cuyo cálculo asciende a la suma de 2069,51 euros (s.e.u.o.), teniendo en cuenta la antigüedad y salario determinados más arriba.
Sin que haya lugar a estimar la acción de reclamación de cantidad, al partir los cálculos realizados de un salario erróneo, ni al abono de las costas procesales al ser parcial la estimación de la demanda.
SEXTO.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda presentada por DOÑA Isabel frente a PUERTO PUENTE DE HIERRO, S.L., debo declarar la improcedencia del despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora con efectos desde el día 24/01/2021, condenando a la entidad demandada a que en el plazo de cinco días opte, por la readmisión de la trabajadora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido, con abono en ese caso de los salarios de tramitación a razón de 25,95 euros diarios desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, o por la extinción de la relación contractual en cuyo caso deberá abonarle la suma de 2069,51 euros en concepto de indemnización, debiendo comunicar al juzgado en el plazo indicado la opción ejercitada, absolviendo a la demandada del resto de pretensiones ejercitadas en su contra. Sin imposición de costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.
Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo:
