Sentencia Social Nº 2040/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1992/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02040/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0004693

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001992 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000765 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Isidoro

ABOGADO/A:ADOLFO LÁZARO ARIENZA

RECURRIDO/S D/ña:FREMAP FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LUIS BENITO SANCHEZ, SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

Sentencia nº 2040/15

En OVIEDO, a treinta de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1992/2015, formalizado por el Letrado D. ADOLFO LAZARO ARIENZA, en nombre y representación de Isidoro , contra la sentencia número 299/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 765/2014, seguidos a instancia de Isidoro frente a la Mutua FREMAP, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Isidoro presentó demanda contra la Mutua FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 299/2015, de fecha diez de Junio de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-D. Isidoro con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1958 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen General siendo su profesión habitual de pescadero.

2º-Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente por contingencia de enfermedad común, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 5 de mayo de 2014, en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 29 de abril de 2014 por la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º-El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha 27 de junio de 2014, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 10 de septiembre de 2014.

4º-El actor presenta el siguiente cuadro clínico:

Espondiloartrosis radiológica con discoartrosis y con exploración sin déficit articular ni radicular relevante.

Fascitis plantar izquierda en remisión.

5º-La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 1.050,33 €/ mensuales, fijándose la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Isidoro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a las demandadas de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Isidoro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de setiembre de 2015.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión pescadero, afiliado al régimen general de la Seguridad, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta o, en otro caso, en el de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que, previa la revocación de la sentencia de instancia, se estime la demanda y se declare al actor afecto de incapacidad permanente absoluta o, de forma subsidiaria, total para su profesión habitual con derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-Interesa el Letrado recurrente, en el primero de los motivos de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y más concretamente, del que figura bajo el ordinal cuarto para que sea sustituido por la transcripción literal de una RM realizada el 23 de febrero de 2015 (unida folio 70). Solicita también la adición de dos nuevos ordinales, que serian el sexto y el séptimo, para los que propone los siguientes textos:

.- sexto: 'el demandante padece un cuadro clínico asociado de trastorno depresivo mayor, con incremento de angustia y ansiedad'.

.- séptimo: 'precisa tratamiento con transtec 52, enantyum 25, lyrica 75, lorazepán, diazepán y arenbil flas 5'.

A lo que se ve el recurrente muestra su disconformidad con la valoración de juzgadora de instancia afirmando que el estado residual de su representado a la luz de los informe médico que cita (folios 70, 67 y68) es más severo que el que se describe en el relato de instancia.

En el Fundamento de derecho segundo la Magistrada a quo expone in extenso los resultados de las pruebas de imagen (RM) realizadas en el HUCA tanto durante el año 2014 como en el año 2015, de suerte que las indicadas pruebas diagnosticas ya han sido consideradas y valoradas, incluso de forma exhaustiva, en la resolución impugnada, y por tanto no se puede hablar de que hayan existido errores u omisiones en la valoración de la prueba acometida por el juzgador a quo.

Otro tanto cabe decir de la patología psiquiatrita que también es objeto de atención en el mencionado Fundamento de derecho segundo; se da cuenta aquí de la baja medico laboral de 2 de diciembre de 2013 por tal causa y del resultado de la evaluación practicado por el EVI cuatro meses después, y ante ello el motivo no puede prosperar pues si el juez de instancia ha optado por una valoración conjunta de la prueba practicada, sin que las omisiones que aquí se citan sean consecuencia de un error evidente, habrá de estarse a la conclusión fáctica alcanzada por aquél porque no debemos olvidar que, conforme reiterada doctrina judicial y jurisprudencial, no cabe sustituir el criterio judicial por el interesado de la parte, cuando el alcanzado por aquél no se revela como erróneo.

La última de las adiciones postuladas carece de la necesaria trascendencia para alterar el signo del fallo, impidiendo el principio de economía procesal incorporar datos que a nada practico conducen.

TERCERO.-Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo de su Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en los artículos 136 y 137.4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio. Alega en sustancia que, las distintas pruebas diagnosticadas realizadas al paciente ponen de manifiesto la existencia de unas alteraciones discales que afectan al foramen e improntan sobre la raíz, lo que se traduce en una afectación subaguda crónica en los músculos dependientes de S1 izquierda y en una neuralgia parestesica de suerte que, frente a lo apreciado por el EVI, es evidente que en el momento actual el paciente no puede realizar ninguna actividad por liviana que sea.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas, en: espondiloartrsosis radiológica con discoartrosis. Fascitis plantar izquierda en remisión.

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 Jun.), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 Jul., que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. Los grados que interesan al recurso se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 137.4 ) y b) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137.5). Por su parte, el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión --supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones legales que se acaban de hacer, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Se ha de recordar también que, tratándose de las enfermedades osteoarticulares, con motivo de la declaración de invalidez permanente, es criterio generalmente admitido en suplicación que las mismas solamente pueden dar lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado, mientras que, faltando aquellas notas de intensidad y generalidad señaladas, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las hernias, en principio, carecen de la entidad necesaria para anular por completo la capacidad laboral porque, si bien este tipo de lesión, impide realizar las tareas propias de un oficio que exija una correcta movilidad de las extremidades inferiores y de la columna, no afectan al caracterizado por un mayor sedentarismo o por el despliegue de un menor esfuerzo físico ( SSTS de 23 de julio de 1987 , 3 de noviembre de 1988 y 3 de febrero y 19 de julio de 1989 ). En todo caso, es un criterio bien consolidado, aquel que entiende que no inhabilitan para la realización de trabajo habitual con componente de esfuerzo físico los cambios degenerativos en columna si no afectan al menos algún segmento de forma grave y se generalizan, siendo una consecuencia normal de la edad.

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar, por tanto, si la profesión habitual del actor se ve entorpecida en su desempeño por las dolencias que le han sido reconocidas. Se trata de un proceso artrósico degenerativo que afecta básicamente al segmento lumbar del raquis, con presencia de una pequeña protusión discal a nivel L4-L5 y en la charnela lumbosacra, pero sin evidencia de pinzamientos, radiculopatias o compromiso neurológico de ningún tipo, estando respetado el muro posterior, de modo que el saco dural y el cono medular presentan una situación y morfologías normales y los agujeros de conjunción se encuentran libres, lo que permite concluir que no estamos ante un cuadro grave pues los signos ponen de manifiesto un carácter discreto o a lo sumo moderado, lo que se corresponde con la ausencia de una limitación reseñable en la movilidad en el segmento de la columna lumbar considerado, siendo el signo de Lassegue negativo en ambos miembros inferiores, los reflejos rotulianos se encuentran presentes y simétricos, conserva las caderas y las rodillas libres y, en general, la fuerza, el tono y la sensibilidad de las extremidades inferiores se encuentra conservada, sin edemas o amiotrofias, de suerte que realiza marcha autónoma, sin claudicaciones.

No otra consideración merece el trastorno depresivo de tipo reactivo que le fue diagnosticado al actor en diciembre de 2013. Qué duda cabe de que la depresión altera el estado de ánimo del enfermo, aunque no altere su voluntad o conocimiento, y limita para profesiones laborales que exijan concentración y disponibilidad física, con pleno equilibrio psíquico, como es el caso de la actor, en que se trata de desempeñar una profesión en la que es preciso disponer de esa capacidad de atención e inciativa de la que normalmente carece la persona depresiva; ahora bien en el presente supuesto, además de que no consta que el trastorno sea de gran intensidad - al tiempo de la evaluación, se constato que el paciente se encontraba 'anímicamente estable sin rasgos depresivos, de angustia o ansiedad; con un dialogo espontaneo y fluido, funciones superiores conservadas, no objetivándose alteraciones en el curso y contenido del pensamiento, ni trastornos sensoperceptivos' -, su diagnostico y el tratamiento especializado datan del 12 de septiembre de 2014, esto es, cinco meses después de la valoración practicada por el Equipo de Valoración de Incapacidades, lo que es tanto como decir que, al tiempo de la valoración del estado invalidante del asegurado no constaba 'el carácter definitivo e irreversible de la lesión', puesto que, bien que la respuesta inicial a la dispensación de psicofármacos no ha sido considerada positiva, la dolencia no puede ser considerada crónica o definitiva ya que no habían transcurrido dos años desde que se instauro dicho tratamiento, tiempo mínimo que la doctrina científica considera necesario para que podamos hablar de un trastorno cronificado, criterio compartido por esta Sala que viene exigiendo al menos un período de dos años de tratamiento, serio y riguroso para atender a la consolidación de las dolencias cuando se trata de enfermedades mentales y éste no ha transcurrido.

A la vista de tales dolencias, hay que concluir que no es contraria a derecho la resolución que se recurre, ya que el estado del trabajador, conforme queda descrito, no puede determinar la calificación invalidante pretendida pues, atendidas las circunstancias físicas concurrentes, no se constata, por el momento, que el menoscabo funcional u orgánico tengan la suficiente entidad para repercutir en la movilidad o en la destreza de las extremidades superiores o inferiores, estando la movilidad de los tres segmentos de raquis y en concreto la flexoestensión de la columna lumbar conservada; en consecuencia aquella patología no le impide realizar el núcleo de los requerimientos básicos que constituyen su actividad profesional almacenando y etiquetando el pescado, preparándolo para su venta al por menor, mediante evisceración y corte en pequeñas porciones, aunque evidentemente pudiese tener alguna dificultad en dichas tareas, pero sin el alcance necesario en orden a la obtención de una incapacidad permanente absoluta o total, todo ello, sin perjuicio de que, en caso de agudización de sus dolencias se ampare en la I.T. y de la evolución futura de la patología osteoarticular.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y, en definitiva, la del recurso y con ello la confirmación de la Resolución impugnada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Isidoro , contra la sentencia de 10 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm. 765/14, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua FREMAP en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuare diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.