Sentencia Social Nº 2041/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4273/2003 de 24 de Junio de 2004

Encabezamiento

Rº.4273/03-A- Sent.2041/04

Iltmo. Señores:

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Presidente

Dª. ELENA DÍAZ ALONSO

Dª. Mª DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a veinticuatro de junio de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2041/04

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MORÓN DE LA FRONTERA contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de SEVILLA, Autos nº 237/03; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Esther contra el organismo recurrente se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el ocho de septiembre de dos mil tres, por el Juzgado de referencia en la que se estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1.- La hoy actora viene prestando servicios como personal laboral, por cuenta y bajo la dependencia del Excmo. Ayuntamiento de Morón de la Frontera, en el Centro y Servicio correspondiente al Servicio del Hospital Municipal- Clínica La Milagrosa-, desde la fecha 01.01.1994, teniendo asignada en la actualidad la categoría laboral de Auxiliar de Clínica, desempeñando las funciones propias de dicha categoría y percibiendo por ello las retribuciones correspondientes a la misma establecidas en el vigente Convenio Colectivo, salvo el complemento salarial que por la presente se reclama.

2.- La actora realiza sus funciones en contacto con enfermos, productos farmacológicos y químicos, rayos x, etc., actividades que son tóxicas y susceptibles de contagio.

3.- La citada no ha percibido el complemento salarial por trabajos tóxicos, peligrosos o penosos a que alude el art. 15 del Convenio Colectivo aplicable.

El importe del mismo, caso de estimarse aplicable, ascendería para la actora a la suma de 103,70 € mensuales para el 02.

4.- Obra en autos certificado de la empresa en que se hace constar como días de asistencia al trabajo de la actora durante el 02, 168 días.

5.- Se ha agotado la vía previa.

6.- La cuestión litigiosa afecta a un gran número de trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia reconoció a la demandante el derecho a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, previsto en el artículo 15 del convenio colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Morón de la Frontera, publicado en el BOP de 6 de septiembre de 2.002, como consecuencia de la prestación de servicios en el hospital municipal "Clínica de la Milagrosa", correspondiente al período desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2.002, por lo que ha sido recurrida en suplicación por el ayuntamiento demandado al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

Se alega en el recurso, la aplicación indebida del artículo 15 del convenio colectivo para el personal laboral del Excmo. Ayuntamiento de Morón de la Frontera, y la vulneración de la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala nº 1.022/2.002 de 5 de marzo de 2.002 , dictada en un procedimiento de tutela a los derechos fundamentales.

La Sala no puede admitir este motivo de recurso, pues aunque es cierto que la sentencia citada estimaba la inexistencia de un trato discriminatorio en relación con otros trabajadores del hospital municipal que sí percibían el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, por tenerlo reconocido por sentencia firmes y como condición más beneficiosa, al considerar que nos encontrábamos ante situaciones diferentes, la misma que no tiene el valor jurídico de doctrina jurisprudencial dejaba a salvo el derecho de los demandantes a instar el reconocimiento del plus salarial reclamado en un proceso ordinario, que valorara las condiciones de prestación del servicio de cada puesto de trabajo, a efectos de justificar el derecho a devengar esa retribución salarial conforme al artículo 15 del convenio colectivo en vigor, norma que establece el derecho a percibir el plus por "aquellos trabajadores/as que hayan de realizar tareas que resulten penosas, peligrosas, susceptibles de contagio, o con riesgo de toxicidad", y en este caso como declara el hecho probado 2º de la sentencia "La actora realiza sus funciones en contacto con los enfermos, productos farmacológicos y químicos y rayos X, actividades éstas susceptibles de contagio y con riesgo de toxicidad".

SEGUNDO.- El convenio colectivo además indirectamente reconoce la existencia de unas condiciones de especial penosidad en el ejercicio de las funciones por el personal sanitario que presta servicios en el Hospital Municipal, al regular en el artículo 19 el complemento de dedicación y disponibilidad "para la actividad desarrollada en el Hospital Municipal", y que retribuye "las condiciones particulares de algunos puestos en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, disponibilidad para cubrir ausencias imprevistas u otras circunstancias extraordinarias,...así como el especial rendimiento, actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con la que el/la trabajador/a desempeñe su trabajo", retribución que es incompatible con el plus de penoso, tóxico y peligroso, como disponen los artículos 15 y 19 del convenio y que únicamente se abona al director del centro, a los facultativos especialistas, médicos generalistas y el supervisor de enfermería, con lo que expresamente se está reconociendo que estos trabajadores están expuestos a contagios y que prestan sus funciones en condiciones de penosidad y peligrosidad que se compensan económicamente con dicho complemento, lo que justifica que los Ayudantes Técnicos Sanitarios que prestan sus funciones en condiciones similares sean retribuidos con el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

En consecuencia, como ya declaró esta Sala en su sentencia nº 1.032/02 de fecha 5 de marzo de 2.002 , siendo competencia de la jurisdicción social el reconocimiento del derecho a devengar los complementos salariales de toxicidad, penosidad o peligrosidad, la calificación judicial de un puesto de trabajo como tóxico o peligroso, justificada en la posibilidad de contraer enfermedades contagiosas como consecuencia de la prestación de servicios a la empresa, una vez acreditado por quien lo reclama que concurren las circunstancias de hecho preciso para generarlo, lo que en el caso de autos se declara probado en el hecho segundo de la sentencia no impugnado por la recurrente.

TERCERO. - Se denuncia también el artículo 15 del Convenio , esta vez en relación con el artículo 3.1 del Código Civil , en atención a la cuantía reclamada por la actora y reconocida por la sentencia, pues según el hecho probado cuarto "los días de asistencia al trabajo de la citada en el 2002, fueron 168 días", por lo que sólo durante estos días devengaría el plus reclamado, de acuerdo con el citado artículo 15 del Convenio que expresamente dice "por día de trabajo efectivo".

La Sala ha de acoger la referida denuncia y con ella la petición subsidiaria del recurso pues según el denunciado artículo 15 del Convenio el plus reclamado se devenga "por día de trabajo efectivo", por lo que declarado probado que los días realmente trabajados durante el periodo reclamado fueron 168 esta cifra debe ser multiplicada por 3,46 €, que es la cifra que se obtiene de dividir 103,70 € (importe mensual no discutido), lo que da un total de 580,98 €, cantidad a que debe reducirse la condena.

Fallo

Con estimación parcial del recuso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MORÓN DE LA FRONTERA, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida y condenamos a dicho demandado a que abona a la actora 580,98 € (quinientos ochenta con noventa y ocho euros).

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir y del exceso de lo consignado.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.