Sentencia Social Nº 2041/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 121/2006 de 13 de Junio de 2006

Encabezamiento

Rec.c/sent.nº 121/2006

Recurso contra Sentencia núm. 121/2006

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilmo. Sr. D. Jose Francisco Ceres Montes

En Valencia, a trece de junio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2041/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 121/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Castellón, en los autos núm. 473/05 , seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dª Soledad , asistida del Letrado D. Alfonso Cardona, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en los que es recurrente el Instituto demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Jose Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 10 de Noviembre de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo estimar y estimo la demanda deducida por dª Soledad contra el I.N.S.S., declarando que la misma se encuentra afecta de Invalidez Permanente en grado de Total para su profesión habitual, con derecho a percibir por la actora una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 641'34 euros con las revalorizaciones legales que procedan y efectos económicos desde el día 18 de abril de 2005" Con fecha 23 de Noviembre de 2005 se dictó Auto de Aclaración cuya Parte Dispositiva dice literalmente "Dispongo: Aclarar la Sentencia nº 435/05 dictada en el presente procedimiento, corrigiendo el hecho probado primero, y donde dice que "se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social", debe indicar "se encuentra afiliada en el R.E.T.A"

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Dª Soledad, con DNI NUM000, nacida el día 25 de enero de 2003 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, siendo su profesión peluquera. SEGUNDO.- La demandante causó baja por incapacidad temporal por enfermedad común el día 11 de julio de 2003. Tramitado el correspondiente expediente de invalidez permanente, la misma fue denegada, mediante resolución de 18 de abril de 2005, previo informe del EVI de fecha 12 de abril de 2005. Disconforme la actora interpuso reclamación previa el día 6 de mayo de 2005 solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual cualificada que le fue desestimada por Resolución del ente gestor de fecha (registro de salida) de 19 de mayo de 2005 , entiendo el Ente Gestor que las repercusiones de las secuelas padecidas por la reclamante no alcanzan grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para tener Derecho al reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente de la Seguridad Social. TERCERO.- En el caso de un eventual reconocimiento de invalidez, la base reguladora ascendería a 641,34 euros mensuales con fecha de efectos del día 18 de abril de 2005 en el supuesto de total, y del día 30 de noviembre de 2005 en el supuesto de absoluta. CUARTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Deficiencias más significativas: Síndrome fibromiálgico, trastorno ansioso depresivo, neuropatía por comprensión del nervio crural izquierdo tras histerectomía total y anexectomía izquierda , que dio lugar a axonotmesis parcial de grado moderado-severo. - Limitaciones orgánicas y funcionales: manteniendo de la bipedestación durante un periodo superior a 10-20 minutos, marcha durante más de 30 minutos, flexión del tronco para recogida de objetos del suelo, transporte y levantamiento de pesos, rigidez de ráquis lumbosacro y cervical, dificultad para el mantenimiento de posturas. QUINTO.- La profesión de la actora es la de peluquera, siendo notorio que dicho trabajo implica bimanualidad, elevación de brazos en posición de elevación sin apoyo , bipedestación, deambulación durante toda la jornada laboral".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Instituto demandado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte demandada INSS se interpone recurso de suplicación frente a la Sentencia que estimó parcialmente la pretensión de la actora sobre declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora. A tal fin, estructura el recurso a través de dos motivos dedicados, respectivamente, a la revisión fáctica (apartado b) del art. 191 de la L.P .L.) y a la censura jurídica, (apartado c del citado art.191 ). En base al primero de ellos solicita la sustitución de los hechos probados cuarto y quinto , interesando la siguiente redacción: "Cuarto: La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: Deficiencias más significativas: síndrome figromiálgico; cervicobraquialgia que ha desaparecido; no signos de alteración neurológica. Distimía depresiva; no alteración sueño, no tratamiento psicológico. Histerectomía total más anexectomía izquierda. Limitaciones orgánicas y funcionales: frente a actividades con exigencias de esfuerzos, ritmos, jornadas, variables en la fase sintomática y carga emocional.

Dicha sustitución la fundamenta en el dictamen del E.V.I. de fecha 12-4-2005, folios 74 y 75 , informe de la Consellería de Sanidad, folios 78 a 81, informe del Hospital General de Castellón, folio 83, y declaración del perito, folio 323, y ello porque las dolencias que afectan a la trabajadora la limitan únicamente para realizar esfuerzos físicos, y no de forma continuada, sino en función de los síntomas , ya que por el equipo de valoración de incapacidades, y de la prueba documental médica aportada, no se han encontrado datos objetivos al respecto de los padecimientos que refiere la actora, cuyo cuadro se corresponde con un síndrome fibromiálgico , difícilmente objetivable sin que existe ni una sola resonancia magnética que venga a acreditar lesiones en zona lumbar, raquis, cervical así como los padecimientos, no unidad del dolor, no unidad del sueño, tampoco consta acreditado que la actora haya recibido tratamiento psicológico y tampoco ha sido intervenida del síndrome de túnel carpiano.

El motivo debe de ser desestimado, ya que , el que el recurrente se base en el dictamen del equipo médico de valoración de incapacidades, y en cambio, el Juzgador a quo, en su Sentencia, haya valorado este pero completándolo con el dictamen pericial aportado por la parte actora para comprender las lesiones no contempladas en el mismo no conlleva que exista un error irrefutable por parte del Juzgador a quo , única posibilidad de revisión fáctica. Al respecto, debe indicarse que es constante la doctrina jurisprudencial que indica, que el Juzgador goza de libertad a la hora de realizar la valoración de la prueba para formar su convicción y el hecho de apoyarse preferentemente en unos informes médicos más que en otros, cuando entre ellos haya contradicciones, o de desechar algunos de ellos, no faculta para revisar el factum. Como esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones ( por todas Sentencia nº 3054/2000 ), la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea, documental o pericial, el error del Juzgador , que ha de ser irrefutable e indiscutible (S.TS 18-7-89 ), sin que valga el intento de sustituir por el propio del recurrente el criterio fáctico del juez, más objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de las pruebas practicadas ( art. 97.2 y 191.1.b. L.P .L. y sentencia del TS de 24-2-92 ), sin que una prueba alcance mayor valor que la otra, ni goce de presunción de acierto a su favor (esta Sala 11-7-95 ).

En este sentido, existe aportado un informe pericial del Dr. Carlos Jesús, que expresamente hace referencia a una cervicalgia prácticamente contínua , a una movilidad cervical limitada en los últimos grados de todos sus arcos, a la rigidez lumbo-sacra con limitación a la flexo-extensión y lateralizaciones en grado moderado, a la existencia de puntos fibrosíticos positivos, balance articular de rodilla izquierda limitada en últimos 10º, haciendo referencia a las limitaciones que presenta la paciente (mantenimiento de la bipedestación durante un periodo superior a 10-20 minutos, caminar durante mas de 30 minutos, flexión del tronco para recoger objetos del suelo, transporte y levantamiento de pesos, siendo sus síntomas molestos y discapacitantes , presentando un cuadro de astenia intensa con alteraciones del sueño, sensación de fallo en rodillas y muñecas, y deterioro paulatino de funciones cognitivas con pérdida de memoria y capacidad de concentración, habiéndose de todo ello ratificado en el acto de juicio oral. Por tanto, existe una prueba, de índole pericial, de la cual el Juzgador concluye en la existencia de una parte de las lesiones que presenta la actora, sin que conste exista un claro error por parte del mismo. Además a algunas de estas lesiones hace referencia el informe de síntesis (histerectomía total , anexectomia izquierda complicada con neuralgia crural izquierda, osteoporosis, Fibromialgia, distimia depresiva) el cual, indica que estas patologías se potencian e imbrincan y tienen una repercusión psíquica anímica. Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

Igualmente , solicita la revisión del hecho probado quinto, proponiendo la siguiente redacción: Quinto: La profesión de la actora es la de autónoma peluquera; no consta que la misma haya cesado en su actividad", al no constar acreditado que la actora desempeñe dichas funciones con los requerimientos que se indican , y que realizara dicha actividad económica sin auxiliares ni qué concretas tareas realizaba dentro del amplio campo que conlleva ser propietaria de un negocio. El motivo debe ser desestimado, ya que , por auto de aclaración de Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2005 , se aclaró que la actora estaba afiliada al R.E.T.A. y no al Régimen General, modificándose el hecho primero, sin que ello sea impedimento para el desarrollo de la profesión de peluquera por sí misma, tenga o no auxiliares, habiendo podido la parte recurrente articular prueba para pretender probar el contenido del hecho probado que pretende introducir. Por lo demás , el contenido de las funciones que se reflejan en el hecho probado quinto, como propias de la profesión de peluquera son notorias, por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Respecto de la impugnación del apartado c) del art. 191 de la LPL, entiende infringidos los art. 134.1 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que, dada la profesión habitual de la actora es autónoma, propietaria de una peluquería, no tiene las exigencias participativas y requerimientos de un trabajador por cuenta ajena.

La Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ) , puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia , para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999 , de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650 ), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que , como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad , rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sí, distinta a la profesión de origen".

El motivo no cabe sea acogido , ya que, partiendo del relato fáctico, al haberse desestimado el motivo tendente a su sustitución, presenta una plural patología con síndrome fibromiálgico, trastorno ansioso depresivo, neuropatía por compresión del nervio crural izquierdo tras histerectomía total y anexectomía izquierda (anexectomía parcial de grado moderado-severo), siendo las limitaciones orgánicas y funcionales relevantes para el ejercicio ordinario de su profesión de peluquera (para la bipedestación durante un periodo Superior a los 20 minutos, para la marcha durante más de 30 minutos , para levantar pesos y recoger objetos del suelo, dificultad para el mantenimiento de posturas), limitaciones que afectan considerablemente al ejercicio de su profesión de peluquera. El hecho de que sea autónoma, no implica que necesariamente se valga de auxiliares, pero aunque así fuera, no es incompatible con que la actora también realice la misma profesión de peluquera , y sin que se haya probado lo contrario, por la parte recurrente. Revelador resulta también , la conclusión del informe propuesta clínico- laboral, folio 81 , cuando indica, en su propuesta, que lo que procede es "pase a incapacidad permanente, demora en la calificación". Por todo lo cual, el recurso debe ser desestimado.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Uno de Castellón de fecha 10 de Noviembre de 2005 en virtud de demanda formulada a instancia de Dª Soledad, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.