Sentencia Social Nº 2041/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1739/2007 de 18 de Julio de 2007

Encabezamiento

N.B.P.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 2041/07

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dicieciocho de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1739/07, interpuesto por Jose Enrique contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén en fecha 29 de marzo de 2007 en Autos núm. 99/07, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jose Enrique en reclamación sobre DESPIDO contra SMURFIT KAPPA ESPAÑA, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de marzo de 2007 , por la que se desestimaba la demanda interpuesta, en reclamación por despido y ante la válida consignación el día 17.01.07 de la indemnización por el despido del actor, se declaraba extinguida la relación laboral, sin que haya lugar al abono de los salarios de tramitación.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Jose Enrique , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecino de Jaén, ha venido prestando sus servicios para la empresa SMURFIT KAPPA ESPAÑA, S.A., con la categoría profesional de Gerente General de la fábrica ubicada en Mengibar (Jaén) y una antigüedad de 2.05.1977.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo Estatal de Pastas, Papel y Cartón, publicado en el BOE de 10.11.04 .

SEGUNDO.- En el año 2006 las retribuciones dinerarias del actor ascendieron a 116.346,67 € de importe íntegro satisfecho y las retribuciones en especie ascendieron a 4.439,88 €, las cuales se desglosan en: vehículo de la empresa 2.140,02 €, seguro médico 2.894,41 €, seguro médico (exento 2.000 €) Y seguro de vida 1.405,45 €.

El salario regulador de la indemnización por despido del actor asciende a 118.486,69 euros brutos al año, esto es, 324,62 €/día.

TERCERO.- La empresa demandada tiene concertado seguro de vida suscrito con Swiss Ufer, S.A., siendo el colectivo asegurable todos los empleados pertenecientes a la plantilla de SMURFIT ESPAÑA, S.A., doc.2 del ramo de prueba de la empresa, el cual se da por reproducido a efectos probatorios.

El día 9.12.1996 se suscribe entre las partes Anexo al contrato laboral del actor, el cual responde a "estando ambas partes interesadas en el establecimiento de un sistema que permita, de un lado, establecer una edad tope o máxima de jubilación a los 65 años, y de otro la participación de ambos en una fórmula para la cobertura de prestaciones por jubilación, sobre las bases siguientes", estipulación 2, plan de pensiones, al que la empresa hace una contribución anual equivalente al 14% sobre el salario bruto fijo anual del empleado y el trabajador otra contribución por el 50% de la aportación que realice la empresa, doc.1 del ramo de prueba de la empresa, el cual se da por reproducido a efectos probatorios.

En concepto de bonus el actor percibió las siguientes cantidades: año 2001: 3.472 € brutos, 2.152 € netos: año 2002: 23.247,20 € brutos, 14.878,21 € netos; año 2003: 39.647 € brutos, 24.864,21 € netos; año 2004: 32.717 € brutos, 20.611,17 € netos; año 2005: 00 y año 2006: OO.

CUARTO.- A partir del 1.01.07 hay un cambio en la persona del Director de la División de Papel y el día 16 de enero de 2.007 el actor recibió comunicación escrita de la empresa de la decisión de proceder a su despido, con efectos desde dicha fecha, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores , alegando "La decisión de despedirle viene motivada por los negativos resultados que ha venido alcanzando la fábrica de Mengibar que usted dirige, que no ha conseguido alcanzar la rentabilidad esperada por parte de la Dirección de la Compañía".

Esta decisión de despido fue comunicada al actor personalmente por el Sr. Gabriel , Director de la División de Papel, quien le comentó al actor que iba a prescindir de sus servicios porque había perdido la confianza en él.

QUINTO.- El día 17.01.07 la empresa consigna judicialmente la suma de 416.426 € en concepto de indemnización por el despido del actor y reconoce, de manera expresa, la improcedencia del despido.

Reconocimiento de improcedencia que se mantiene en el acto de la vista.

SEXTO.- Es política de la empresa demandada, en los supuestos de despidos de trabajadores, alcanzar con estos la conciliación ante el CMAC.

En algún supuesto de despidos conciliados con otros mandos de la empresa,

como el testigo Sr. Leonardo , antiguo Director de RRHH y Coordinador de la División de papel, las aportaciones de la empresa al plan de pensiones se tuvo en cuenta como integrante del salario a efectos del cálculo de la indemnización.

SÉPTIMO.- No queda acreditado que el despido del actor obedezca a móvil de venganza personal.

La empresa demandada, en el año 2005, ha realizado una importante inversión económica en la fábrica de Mengibar, sin que se hayan conseguido los resultados pretendidos, generándose en la compañía descontento por la actuación del actor en la inversión de la máquina.

Producción real y buget de la fábrica de Mengibar durante el periodo julio 2005 a diciembre de 2006 consta en el doc.S del ramo de prueba de la empresa, el cual se da por íntegramente reproducido a efectos probatorios.

Hasta el año 2005 la fábrica de Mengibar recibió diversos premios como mejor fábrica de su grupo.

OCTAVO.- El actor ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 5.02.07, celebrándose el día 16.02.07, sin avenencia.

NOVENO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 19.02.07 .

DÉCIMO.- El actor no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Jose Enrique , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimó su demanda sobre despido; amparándose en los motivos b) y c) del art 191 de la Ley Procesal Laboral , para pedir la revocación de la sentencia en todos sus extremos, sin más añadido, por lo que entendemos que reproduce el suplico de su demanda a tenor del desarrollo del escrito de recurso y a la vista de sus concreciones.

Los tres primeros apartados del recurso los funda en el antes dicho apartado b), revisión de hechos probados; al respecto hemos dicho en anteriores sentencias: es doctrina de esta Sala que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba (Art. 97.2 L.P.L .), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquellos que considere más atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patente e indudable, el desacierto del juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario, además y a fin de al aplicación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a cuyo amparo es posible la modificación de los hechos probados como probados en la sentencia de instancia, a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b) que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, es decir, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c) que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado, teniendo en cuenta, además, que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se hagan constar en la fundamentación jurídica determinados datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta trascendencia, es superflua tal modificación.

En cuanto al primero, pretende la modificación de la cifra a que ascendieron en 2006 las retribuciones dinerarias del actor y, en consecuencia, el salario regulador de la indemnización por despido.

El documento citado como nº 14 de los por él aportados, obrante a los folios 95 a 97, tiene una finalidad de regulación de ciertas percepciones de los trabajadores de la demandada, el documento es decisión exclusiva de la misma, para prevenir a los trabajadores de la decisión de aquélla de "declarar todos los pagos en especie" para la "declaración" que, aunque no se especifica, es conexión clara con la de Renta -Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas- sin que ello comporte dar conceptuación salarial a los conceptos incluidos como percepciones del demandante.

Por tanto, refiriéndose la modificación a las adiciones a la cifra de salario regulador de la indemnización de aumento en la cesión en uso del vehículo, así como la integración del seguro médico y de vida, hemos de decir a estos efectos, sin perjuicio de su ampliación en la contestación a los motivos jurídicos, que estimamos no incluibles en el salario a esos efectos el valor en uno del vehículo, respetando el importe aceptado por las partes y la sentencia recurrida, ni los demás conceptos de médico y seguro. No procediendo la revisión del hecho segundo.

SEGUNDO.- Respecto al apartado del mismo ordinal del recurso, relativo al hecho tercero, se pide la modificación de dicho hecho, es procedente acceder solo a la consignación de la fecha de conclusión del seguro de vida aludido en el primer párrafo entre la demandanda y aseguradora que hubo lugar en Madrid, "el día 2 de enero de 1997" fecha ésta que figurará después del nombre de la Sociedad aseguradora. Las otras adiciones se estiman improcedentes por carecer de efecto y trascendencia, como se argumentará; por último, se alude a probanzas del juicio oral, pero "acreditado por testifical" según se argumenta; como se dijo anteriormente esta prueba personal es inidónea para ser valorada por el Tribunal, queda a la función exclusiva del Magistrado de la Instancia que gozó de la apreciación directa y personal, todo ello legalmente establecido conforme a la redacción del motivo y su exigencia de basarse solo la revisión de hechos en pruebas documentales o periciales practicadas, véase art 191 .b) y concordantes.

En cuanto a la petición de modificación y adición en el hecho sexto, no puede admitirse; no cita documento alguno en concreto, solo alude a "los documentos aportados por las partes y el acta del juicio oral; conforme al 194 los documentos en que se basen la modificación, supresión o adición de frases o palabras en los hechos probados han de ser señalados oportunamente por el recurrente para que el Tribunal los compare una vez examinados, éste no puede indagar en todos los documentos aportados y escoger, el que, en su caso, demuestra el error o equivocación del Juzgador de la Instancia, error o equivocación que han de ser patentes; lo único que se concreta es el acta del juicio, es documento a ciertos efectos, como cuando expresa la fecha de celebración, intervinientes y hace prueba plena; pero cuando recoge las manifestaciones de testigos no puede considerarse ni como documento ni como declaraciones documentadas, por lo antes dicho, la valoración corresponde al Magistrado, al margen de lo que exprese aquélla, recogida por el Sr. Secretario, al que corresponda la fe judicial, la redacción de lo que oye, pero, se repite, no su valoración acerca de la veracidad y convencimiento por aquél, que es otra función distinta a tenor de las de uno y otro. La modificación, por todo debe también ser rechazada.

TERCERO.- Decididas las distintas modificaciones de los hechos probados, en un sentido u otro, abordando ahora el apartado cuarto del recurso ya amparado en el motivo c), infracción de normas jurídicas sustantivas o jurisprudencia, también subdivididos en tres apartados; comenzando por el primero de ellos, ya nominado, cita como infringidos el art 14 de la CE en relación con el 17.1 del Estatuto de los Trabajadores; es conocido que aquél artículo constitucional proclama el derecho fundamental a la igualdad; este estatutario, por una parte, está destinado a regular el principio desarrollado de aquél de no discriminación en los salarios laborales, entendiéndose nulos y sin efectos las decisiones unilaterales del empresario, además de normas jurídicas, que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de las circunstancias que relaciona.

La discriminación la entiende el recurrente por haber tratado la empresa a varios trabajadores de forma distinta entre ellos a el mismo por la forma de efectuar el cálculo de las indemnizaciones por despido, incluyendo a aquellas sustituciones en especie.

Se remite al acta del juicio que ya hemos rechazado.

Pero en los hechos probados, sexto, segundo párrafo, reseña, después de analizar la política conciliadora de la empresa frente a las indemnizaciones por despido, que con uno, que nomina, la aportación al plan de pensiones se tuvo en cuenta como integrante del salario a afectos indemnizatorios.

Después de aludir a los hechos conforme han sido definitivamente aceptados, redacción por la sentencia recurrida fundamentalmente, con la pequeña adición que se ha admitido, tenemos solo probado un caso de diferenciación con el actor a la hora de fijar los conceptos integrantes de la indemnización por despido improcedente, no consta cantidad, pero en todo caso, el móvil es, como apunta la impugnante, diferente a la discriminación que alega el recurrente, por una parte, iría guiado por esa "política" empresarial cara a los despidos y su zanjamiento en conciliación; por otra, no procede hablarse de móvil discriminatorio afectante al despido, como exige el punto 5 del art 55 del ET , pues móvil es la causa que produce un efecto y si éste se ha producido, no cabe hablar de causa; por último, el concepto que se dice diferentemente aplicado, al recurrente no y sí a otro trabajador despedido, va referido a las cantidades de las pensiones aportada por la empresa que, como se verá, no se incluyen en el concepto salarial por aplicación del art 26.2 del ET .

Por tanto, con remisión, además, a la sentencia recurrida para evitar repeticiones, entendemos que no se ha producido discriminación en el acuerdo empresarial de despido ni vulneración del principio de igualdad alegados; no obstante añadimos lo dicho por este Tribunal en S de 2-12-03 : "El art 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art 108.2 de la LPL , así como los arts. 14 Y 24 de la Constitución Española y los arts. 6.3,6.4 Y 7 del Código Civil , al entender

que el despido del actor debe calificarse, como improcedente como lo ha efectuado el Magistrado de Instancia, sino como nulo, para ello se basa que la demandada no ha alegado ninguna causa objetiva, ni disciplinaria que justifique el mismo, aduciendo,

G)además, que no todo despido verbal debe ser calificado como de improcedente y que por razón de temporalidad de las normas, le sería aplicable el RD 5/2002 con los efectos consiguientes; tesis que no puede ser aceptada, por cuanto, si en la actual

legislación laboral, el despido será calificado como de nulo, cuando sea discriminatorio o atente contra los derechos y libertades de los trabajadores, entre otros supuestos que no son

de referencia al caso que nos ocupa, la doctrina jurisprudencial ha matizado, que para que pueda discutirse la existencia de esa actuación discriminatoria o atentatoria de derechos y libertados, el trabajador ha de justificar, siquiera sea indiciariamente, que el cese en la relación laboral han influido alguna de dichas causas, y en este supuesto, existencia de

indicios de discriminación o atentatorios de derechos y libertades, corresponde al empresario justificar la que la decisión empresarial no esta basada en los mismos; pues bien

el supuesto que nos ocupa, no existe ningún indicio respecto de que la actuación empresarial estuviera basada en alguno de dichos móviles abyectos, lo que conduce a la confirmación de la calificación efectuada por el Magistrado de Instancia".

En el apartado quinto se critica a la sentencia recurrida por vulneración de los art 26.1 en relación con el 56.1 .a) del texto estatutario de los trabajadores, como prevé el recurso, no se dio lugar a la revisión fáctica del hecho probado segundo, por lo que ahora se aborda el tema por la infracción jurídica, pretendiendo que a las cantidades abonadas por la empresa a cuenta del trabajador de seguro médico y seguro de vida se añadan al salario a efectos de indemnización por despido tomado en cuenta por la sentencia recurrida; aparte de la utilización en el segundo de los hechos en que se recogen esos distintos conceptos del empleo plural de "retribuciones", y de la inclusión en aquél de cantidad por el vehículo de empresa que no se ha excluido por no ser recurrido y aceptado por la demandada, el motivo no puede acogerse ya que tanto las cantidades abonadas por la empresa, en relación al actor recurrente, viva la relación de trabajo, por seguro médico y seguro de vida, no son conceptuables e incluibles en el salario a efectos de la indemnización tasada por despido improcedente.

La sentencia que cita de otra sección desplazada de este TSJA, no es jurisprudencia y se refiere a concepto diferente.

Tanto por el art 26.2 del Estatuto como por el 192 de la LGSS, las cantidades abonadas por seguro médico, e, igualmente, por seguro de vida están asimiladas a las prestaciones de la Seguridad Social por lo que no pueden ser consideradas como salarios a los efectos indemnizatorios que se postulan.

La S. TS de 13-7-98 dice: "es unánime la doctrina de esta Sala al analizar la naturaleza de las medidas de carácter social establecidas en los Convenios Colectivos o pactos de empresa que mejoran las prestaciones de la Seguridad Social, en el sentido de estimar que la fuente reguladora de tales mejoras son los pactos o reglas que las hayan creado, ya se trate de Convenio Colectivo, contrato individual o decisión unilateral del empresario, como señaló la sentencia de 20 de marzo de 1997 , pero no es menos cierto que tales mejoras que se integran según la constante doctrina de esta Sala, Sentencia, entre otras, de 25 de septiembre de 1995 , en la acción protectora como mejora voluntaria de la Seguridad Social, estando por ello sometidas á los principios generales del sistema...", siendo indiferente al respecto que se incluya por la empleadora en el certificado anual de haberes y, no teniendo, desde luego naturaleza de salario en especie, por lo que, en fin, el motivo no ha de ser acogido".

En cuanto al uso del vehículo, no hay constancia de que se pactara su inclusión en el salario, ni lo exige la STS de 21-12-05 . "Se señala en la fundamentación de la resolución recurrida, con valor de hecho probado, que el demandante, en los fines semana, utilizaba el vehículo para usos particulares. Pero esta expresión no es lo suficientemente específica y concreta como para permitir la deducción (al amparo del citado art 1282 del Código Civil ) de que esta utilización formara realmente parte del "sinalagma" contractual, esto es, que las partes contratantes hubieran pactado, bien inicialmente o bien a lo largo del curso de la relación (lo que constituiría una novación modificativa, a tenor del arto 1203.10 del propio Cuerpo legal) que la utilización del automóvil en el tiempo y forma antedichos tuviera una finalidad retributiva, en cuyo caso sí que podría considerarse salario en especie lo correspondiente a la utilidad que el coche pudiera reportar al trabajador al servirse de él para usos particulares los fines de semana.

Sin embrago, lo único que aparece acreditado es que el vehículo "se usaba" (de facto) durante el expresado tiempo y en beneficio propio por parte del demandante y, a falta de más concreción, no puede afirmarse que esta forma de utilización hubiera sido pactada como compensación por la labor a desarrollar, pues caben también otras posibilidades, tales como la mera tolerancia por parte de la empresa o, incluso (y sin que con ello queramos afirmar que así fuera) el incumplimiento contractual en este punto por parte del empleado".

En cuanto al apartado sexto, se cita en apoyo de la defendida en el primer motivo de oposición, en cuanto a la fórmula pactada para valoración del vehículo, al art 47.1.1º b) del RDL 3-2004 sobre Renta de las personas físicas; el mismo va referido a la valoración de la sentencia en especie; ya dijimos que aquella comunicación se refería al aspecto fiscal relativo a la renta, al igual que la disposición alegada, que no afecta a la consideración o no del salario de ese concepto como se tiene reconocido por abundante jurisprudencia; tampoco cita la favorable a su posición el recurrente.

Por todo, el recurso debe desestimarse.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Jose Enrique contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén en fecha 29 de marzo de 2007 , en Autos seguidos a instancia de Jose Enrique en reclamación sobre DESPIDO contra SMURFIT KAPPA ESPAÑA, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de

"Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.1739.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), cl Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.