Sentencia Social Nº 2043/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1271/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 2043/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1271/15, interpuesto por COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, SA (CESPA) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería, en fecha 21 de Noviembre de 2014 , en Autos núm. 1008/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª . Bernarda en reclamación sobre DESPIDO, contra las empresas COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, SA (CESPA), FERROVIAL SERVICIOS y GRUPO FERROVIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de Noviembre de 2014 , por la que ESTIMA LA DEMANDA de despido disciplinario interpuesta, declarando la improcedencia del despido de la actora de fecha 16 de julio de 2013, condenando a la demandada CESPA SA a estar y pasar por esta declaración y a que, a su opción, en el plazo de cinco días desde la notificación de la referida resolución, readmita a la actora en su anterior puesto de trabajo con pago de los salarios de tramitación que correspondan desde la fecha del despido hasta la de notificación de dicha resolución, o le abone en concepto de indemnización la cantidad de 49.440,21 euros. Con la advertencia a la demandada que debe formular la opción expresamente, mediante escrito o comparecencia ante el Juzgado en el plazo indicado y que de no realizarse se entenderá que se efectúa en favor de la readmisión. Absolviendo a Ferrovial Servicios SA y Grupo Ferrovial de los pedimentos de la demanda. Todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad legal que pueda tener que asumir el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en caso de insolvencia de la demandada.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: La actora, Bernarda , mayor de edad, con NIF NUM000 , ha venido prestando sus servicios desde el día 15 de marzo de 2004 para la empresa demandada CESPA SA, dedicada al tratamiento de residuos urbanos, con la categoría profesional de jefa de servicio, y salario bruto mensual de 3688,86 euros con prorrata de pagas extras incluidas. (Indiscutido).

SEGUNDO: Con fecha de 16 de julio de 2013 la empresa le entregó carta de despido por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su cargo de jefa de servicio, imputándole la inacción ante la manipulación y falsificación de los partes diarios de acceso al recinto de una serie de trabajadores con la intención de simular que estaban en el trabajo cuando no era así, según contenido literal que se da por reproducido. Asimismo le atribuye la inacción ante la manipulación del sistema de compensación de ausencias y horas extra y ante la constancia de la utilización de medios humanos y recursos materiales de la empresa en tareas no autorizadas realizadas sin el consentimiento de la empresa (Doc. 1 de la demanda).

TERCERO: En el mes anterior la empresa demandada había despedido a los tres encargados de la planta donde prestaba sus servicios la actora por actos constitutivos de transgresión de la buena fe contractual durante el período comprendido entre el mes de octubre de 2012 y el de abril de 2013.

Los encargados de planta de la empresa demandada han manipulado en el parte de acceso la hora de entrada y salida de los siguientes trabajadores en los siguientes días:

-Trabajadora Genoveva (hermana del encargado): Días 22/11/12, 15/12/12, 24/12/12,27/12/12, 22/01/13, 6/02/13, 4/03/13, 5/03/13.

-Trabajadora Ofelia (pareja del encargado): Días 22/11/12, 1/12/12, 14/12/12, 15/12/12, 27/12/12, 28/12/12, 18/1/13, 19/1/13, 21/1/13, 22/1/13, 28/1/13, 29/1/13, 30/1/13, 4/3/13, 5/3/13, 6/4/13, 19/4/13.

-Trabajador Carlos Ramón (Presidente del comité de empresa): 1/12/12, 24/12/12, 2/1/13, 30/1/13.

La empresa tuvo conocimiento de las irregularidades a mediados de abril de 2013, acordando la práctica de una auditoría que comenzó a finales de abril de 2013 y concluyó el 16 de mayo de 2013 (testifical del gerente del contrato y del auditor).

El encargado dio orden expresa a una trabajadora de administración para que compensara determinadas ausencias injustificadas de tres trabajadores de la empresa y compensó en exceso las horas extraordinarias de tres trabajadores.

CUARTO.- Entre los cometidos de la actora se encuentra el de atender las consultas de los trabajadores... asegurando que ejecuten adecuadamente su trabajo (Doc. 16 de la actora: perfil y responsabilidad de su puesto de trabajo)

La gestión del personal corresponde al Gerente de la planta (Doc. 15 de la actora).

QUINTO.- Resulta de aplicación a la relación laboral de las partes el Convenio General del Sector de Limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado (BOE 7 de marzo de 1996).

Su artículo 58 considera falta muy grave, en su apartado 3, el fraude, deslealtad o abuso de confianza en el trabajo; previéndose para tales faltas como sanción, en el artículo 60.2, el despido.

El artículo 59 señala que las faltas muy graves prescriben a los 60 días a partir de la fecha en la que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y en cualquier caso a los 6 meses de haberse cometido.

SEXTO.- La actora no ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores de la empresa demandada .

SÉPTIMO.- Tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación, teniéndose por intentado sin avenencia.

OCTAVO.- En el acto del juicio la actora desistió de su pretensión de nulidad y mantuvo la de improcedencia.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, SA (CESPA), recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por Dª . Bernarda . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia que ha estimado la demanda interpuesta por la actora al ser calificado de improcedente el despido disciplinario del que fue objeto con efectos del pasado 16 de julio de 2013, se alza en suplicación la empresa CESPA SA, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

Con carácter previo se aduce por la trabajadora recurrida que el recurso de suplicación debe ser inadmitido puesto que cuando se dicta el 4 de febrero de 2015 diligencia de ordenación poniendo a disposición de la empresa los autos para que lo formalice, se ha superado el plazo para interponerlo, puesto que se dice que la sentencia se dicta el 21 de noviembre y el anuncio para recurrir se presenta por la empresa el 3 de diciembre presentándose un aval fechado en 28 de noviembre siendo apercibida la empresa para abonar las tasas por el Juzgado el 5 de diciembre de 2014. Sin embargo el motivo de inadmisiblidad no puede prosperar, puesto que el examen de los autos revela como la sentencia fue notificada a la empresa el 26 de noviembre, y junto con el anuncio del recurso en 3 de diciembre (por lo tanto dentro del plazo de cinco días hábiles que establece el art. 194 de la LRJS ), se aportaron los justificantes correspondientes a la formalización del aval fechada en 28 de noviembre y a la consignación de las tasas efectuada el 2 de diciembre. Ademas si la diligencia de ordenación por la que se pone a disposición de la parte los autos para que lo formalice dictada el 4 de febrero, fue notificada a la empresa CESPA SA el 10 de marzo y la formalización se registra el 20 de marzo el mismo esta dentro del plazo de 10 días al que se refiere el artículo 195.1 de la LRJS .

Segundo.- El primer motivo del recurso esta dedicado al amparo del 193 a) de la LRJS, a solicitar la reposición de las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio, aduciéndose, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e incongruencia omisiva, al no haber incluido en el relato fáctico todos los hechos que fueron motivo de exposición y prueba en el acto del juicio. Así se afirma por la empresa recurrente, que con carácter previo a la celebración del juicio, el día 17 de noviembre de 2014 designo a los efectos de prueba lo actuado en dos procedimientos anteriores en los que habían sido objeto de la litis los mismos hechos constando dicha solicitud a los folios 703 y ss. Y que en el acto del juicio se volvió a reiterar dicha cuestión a la Magistrada, quien inquirió la necesidad de traerla o no. En ese momento, continua la parte recurrente, la actora, a solicitud de esta parte y de la propia Juzgadora reconoció como probados y ciertos los hechos probados de ambos procedimientos, por lo que la empresa recurrente en atención a la solicitud de la Magistrada unicamente se limitó a aportar como prueba las dos sentencias. Sin embargo se continúa afirmando no se ha dado respuesta a la designación de prueba que se realiza con carácter previo al juicio, tal y como se puede deducir de los autos y de la propia grabación, petición que se efectuá con carácter previo a haberse puesto en marcha la grabación, y cuyo fin, era la de hacer constar que se habían producido 2 juicios de los que se dedujeron dos sentencias relacionadas con el procedimiento objeto de la litis constando en cualquier caso referencia expresa según la empresa en el minuto 11:45:40 en la grabación de la vista.

Y sin embargo, según afirma la empresa, a pesar de acceder la actora a considerar acreditados dichos hechos, que fue el motivo por el que se accedió a la petición de la Juzgadora de no traer la documental contenida en ambos procedimientos, la Magistrada sólo ha tenido en cuenta el procedimiento nº. 874/13 según resulta del fundamento jurídico tercero y nada se dice de los autos 873-13 que fueron turnados al Juzgado nº. 3 y en cuyo relato de hechos probados de la sentencia que recayó constan afirmaciones contradictorias con las de instancia, tales como las que figuran en el hecho probado noveno, ni tampoco se ha dado respuesta a la solicitud de prueba que se registro en 17 de noviembre de 2014 y ello a pesar, siempre según afirma la parte recurrente de ser de una importancia trascendental, al ser precisamente en los autos 873/13 donde se determinaba la acción más grave de las imputadas a la actora como motivo de despido y que había sido reconocida por ella, reunía las notas de gravedad, suficientes como para merecer la sanción máxima de despido. Por ello, sigue manifestando la recurrente que al haberse obviado en la sentencia impugnada que no estamos ante la reparación de un alerón, sino ante la construcción - fabricación de un remolque de lo que tenía conocimiento la hoy actora como Jefa de Planta, aunque se desconoce que ésta hubiera informado al Gerente ni al responsable en materia de prevención de riesgos laborales, habiendo ordenado el allí actor al Sr. Santos que cesara en su actividad cuando llegó un representante de la demandada a la planta de residuos para realizar la auditoria, como se desprende no sólo del del hecho probado noveno de la sentencia recaída en los autos 873-13 sino de otras pruebas documental y testifical que referencia, haciendo constar la empresa recurrente que la hoy actora participo como testigo en los autos 873/13 y que reconoció expresamente que no solo tenía conocimiento de la construcción de un remolque sino que ella misma lo había autorizado. En definitiva la omisión en el relato fáctico de los mismos hechos referentes a los autos 873/13, dada la omisión a la contestación a la designación de la prueba realizada con carácter previo al juicio, y la no grabación de la solución a la que llegan las partes, dada su trascendencia en la medida que de haberse considerado los hechos probados de los autos 873/13 se habría alcanzado un pronunciamiento judicial de distinto signo, es el fundamento que lleva a la empresa recurrente a solicitar que esta Sala aprecie la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haberse producido una insuficiencia de hechos probados conforme a lo establecido en el art. 97.2 de la LRJS y una incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado sobre una cuestión esencial, que podría haber determinado un fallo distinto al impugnado citando en el desarrollo del motivo diversas sentencias derivadas de esta exigencia de la Sentencia.

Pues bien, en el folio 703 de las actuaciones figura unido un escrito registrado en el decanato el 17 de noviembre de 2014, que entro en el Juzgado de lo Social nº. 4 de los de Almería el 18 de noviembre, es decir el mismo día en que se celebraron los actos de ley, en el que por el Letrado de Cespa tras manifestarse que los hechos objetos del presente procedimiento ya han sido objeto de juicio en los autos 873 /13 del Juzgado núm. 1 y 874/13 del Juzgado núm. 4 habiendo recaído sentencias que están pendientes de recurso, consta debido a ello presentada en ambos procedimientos documentación que resulta útil en el presente procedimiento, por lo que a través de la presente se viene a designar expresamente a efectos de prueba la totalidad de la prueba aportada por dicha parte en dichas actuaciones .... Y se afirma en el mismo en cualquier caso esta parte llevara copia de dicha documentación... Y de manera concreta que esta parte le interesa que sea librado oficio al objeto de realizar testimonio del documento que obra con el nº. 4 libro de órdenes aportado en el Juzgado nº. 4 autos 874/13. Pero nada mas, no hay constancia en la grabación del acta, que esta petición de designación escrita expresa de prueba en la que ya no se guardaba el plazo de cinco días de antelación que establece el artículo 90.3 de la LRJS , impidiendo ello que la Magistrada de instancia tuviera conocimiento de dicho escrito el día del juicio, se reprodujera en el acto del juicio, que es donde se tenia que haberse realizado, para frente a cuya inadmisión expresa o tacita haber hecho constar su protesta a los efectos de la interposición del recurso de suplicación tal y como se desprende del art. 87.2 en relación con el art. 191.3 d) ambos de la LRJS . Y desde luego tampoco figura en la grabación del acta que la actora, a solicitud de la empresa y de la propia Juzgadora reconociera como probados y ciertos los hechos probados de las sentencias recaídas en los procedimientos 873/13 del Juzgado de lo Social nº. 3 de los de Almería y 874/13 de ese mismo Juzgado nº. 4, tal y como exige el artículo 85.6 de la LRJS cuando habla de hacer constar en el acta cuales son los hechos conformes. Es por ello que difícilmente puede entenderse que en la sentencia se hayan producido excesos de la potestad jurisdiccional, al no afirmar como automáticamente probados la existencia de los hechos probados materiales que figuran en ambos procedimientos, al no ser hechos excluidos de prueba, confundiéndose por la empresa recurrente la aducida infracción de normas materiales derivadas de la exigencia de la sentencia, como es la incongruencia omisiva y la insuficiencia de los hechos probados con lo que es la aceptación de todos los argumentos expuestos por quien se opone a la demanda, pues la incongruencia por no dar respuesta a cuestiones que se plantearon en la contestación a la demanda, a la que se alude, no es tal, ya que lo que expresa quien suscribe el recurso es su discrepancia acerca de la valoración de la prueba por la Magistrada de instancia en uso de las facultades que le atribuye el art. 97.2 de la LRJS en cuanto a los puntos concretos que enumera. Pero como además en la declaración de hechos probados de la sentencia, tras apreciarse los elementos de convicción de la forma razonada que se explica por la Magistrada de instancia se contienen todos los extremos que puedan requerirse para que esta Sala en suplicación pueda dictar a su vez sentencia en el recurso, y como reiteradamente viene señalando el Tribunal Constitucional (valga por todas, la sentencia de fecha 8 Feb. 1993 ), en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitución se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo ( S.T.C. 232/1992 ). De ahí que 'sólo la motivación razonada y suficiente (cabe una motivación sucinta), permite el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación no razonada, arbitraria o radicalmente contradictoria en sí misma, o en relación con las pretensiones de las partes, es equivalente a una auténtica denegación de justicia, a una no respuesta judicial'.

Además debe tenerse en cuenta que para la observancia del art. 97.2 de la LRJS que se cita como infringido no es necesario exponer un discurso minucioso y exhaustivo sobre los razonamientos que hayan llevado a considerar como probados determinados hechos, siendo suficiente que se argumente sobre la convicción del Juez, de manera que quede patente que la plasmación de lo probado responde a unos criterios lógicos, acertados o no, y no a un mero acto volitivo del juzgador, exigencia que es este caso se cumple, es lo visto que por todo ello debe desestimarse el motivo rescindente que se planteaba en este primer motivo.

Tercero.- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS se solicita que se adicione un nuevo hecho probado que enumera como noveno y para el que propone el siguiente texto:

'Dña. Bernarda tenía pleno conocimiento y de hecho autorizó al encargado D. Matías que encomendara a un trabajador llamado D. Santos , que tenía la categoría profesional de soldador, la construcción de un remolque de unos mil kilos de peso para el trasiego de residuos en la planta, con el propio material que existía en dicha planta a pesar de que dicho trabajador no tiene cualificación suficiente para realizar este tipo de trabajo ni había recibido formación e información en materia de prevención de riesgos laborales al no estar prevista esta actividad en el plan de prevención de riesgos laborales puesto que los vehículos que se necesitan son comprados por la demandada a otras empresas dedicadas a esta actividad y no elaborados por ella misma.

El encargado ordenó el actor al Sr. Santos que cesara en su actividad cuando llegó un representante de la demandada a la planta de residuos para realizar la auditoría.

La actora como Jefa de Servicio tenia entre sus funciones, respecto de la prevención de riesgos laborales (doc. 13 y 15 demandada), las de:

- Velar por que los trabajadores/as cumplan en todo momento las medidas de seguridad aplicables en cada momento.

- Velar por que los trabajadores /as utilicen en todo momento los medios y equipos de protección que la empresa pone a su disposición.

- Velar por que todos los trabajos se desarrollen bajo condiciones seguras y paralizar o impedir la realización de trabajos bajo condiciones no seguras.

- Controlar en los servicios bajo su responsabilidad el cumplimiento de los sistemas de Prevención de Riesgos Laborales, Calidad y Medioambiente planificando las medidas correctoras cuando se precisen para asegurar el seguimiento y cumplimiento de la normativa vigente siguiendo las directrices marcadas por la organización.

- Coordinar y supervisar el mantenimiento e idoneidad de los recursos materiales adscritos al contrato (flota de vehículos, maquinaria, etc), a fin de garantizar las adecuadas condiciones de trabajo para los empleados y la adecuada prestación del servicio contratado'.

Cuarto.- Se continúa la censura de hecho, solicitándose que se dé la siguiente redacción alternativa al hecho probado tercero:

'En el mes anterior la empresa demandada había despedido a los tres encargados de la planta donde prestaba sus servicios la actora por actos constitutivos de transgresión de la buena fe contractual durante el período comprendido entre el mes de octubre de 2012 y el de abril de 2013.

Los encargados de planta de la empresa demandada han manipulado en el parte de acceso la hora de entrada y salida de los siguientes trabajadores en los siguientes días:

-Trabajadora Genoveva (hermana del encargado): Días 22/11/12, 15/12/12, 24/12/12, 27/12/12, 22/01/13, 6/02/13, 4/03/13, 5/03/13.

-Trabajadora Ofelia (pareja del encargado): Días 22/11/12, 1/12/12, 14/12/12, 15/12/12, 27/12/12, 28/12/12, 18/1/13, 19/1/13, 21/1/13, 22/1/13, 28/1/13, 29/1/13, 30/1/13, 4/3/13, 5/3/13, 6/4/13, 19/4/13.

-Trabajador Carlos Ramón (Presidente del comité de empresa): 1/12/12, 24/12/12, 2/1/13, 30/1/13.

La actora tuvo conocimiento de que se estaban realizando dichas manipulaciones al menos desde el mes de febrero de 2013, a través de una administrativa y de un basculista quienes le explicaron como se estaban realizando las manipulaciones y que personas estaban realizándolas.

La actora no realizó acción alguna y no comunicó nada de lo anterior al Gerente, Sr. Juan Luis .

La empresa, y mas concretamente el Gerente, Sr. Juan Luis , tuvo conocimiento de las irregularidades a mediados de abril de 2013, a través de la administrativa y del basculista, acordando desde ese momento la práctica de una auditoría que comenzó a finales de abril de 2013 y concluyó el 16 de mayo de 2013 (testifical del gerente del contrato y del auditor).

El encargado dio orden expresa a una trabajadora de administración para que compensara determinadas ausencias injustificadas de tres trabajadores'.

Quinto.-En cuanto a la revisión fáctica pretendida en los anteriores motivos debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS , porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye tina nota positiva otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Por lo que en aplicación de esta doctrina la revisión fáctica no puede prosperar, pues prescindiendo de la prueba testifical por inhábil que se invoca en el desarrollo de los motivos por la empresa recurrente y de lo que son meras argumentaciones o conjeturas, las pruebas hábiles documentales que se invocan para la demostración de la censura de hecho que se hace en los motivos segundo y tercero del recurso de la empresa, sobre los que se basa la adición de un nuevo hecho probado y la propuesta alternativa del originario tercero, no evidencian por sí solo las modificaciones fácticas que se pretenden, al existir otras pruebas documentales y testificales que abiertamente las contradicen tal y como razona ampliamente la Magistrada de instancia a lo largo del fundamento de derecho tercero, debiendo prevalecer la conclusión probatoria sentada por la Magistrada de instancia, al corresponder la valoración de la prueba a la Juzgadora y no a las partes, conforme a lo establecido en el art. 97.2 de la LRJS , no pudiendo este Tribunal ad quem dada la naturaleza extraordinaria del recurso que nos ocupa hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, sino solo analizar si existe prueba documental o pericial que sin otras consideraciones evidencie la modificación fáctica, que ya hemos visto que en el presente caso no acontece, no siendo óbice a ello, el hecho de que por Auto de esta Sala dictado el 27 de julio de 2015 y que puso fin al trámite del artículo 233 de la LRJS se haya admitido la Sentencia firme de 25 de marzo de 2015 que desestimo el recurso de suplicación interpuesto por el allí trabajador contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de los de Almería en los meritados autos 873/13, pues la de instancia del Juzgado nº. 3 fue valorada por la Magistrada de instancia en unión del resto de prueba practicada, llegando en algunos extremos a la vista de las distintas pruebas practicadas a conclusiones fácticas divergentes, lo que resulta licito a la vista del razonado discurso que para ello se expresa en el fundamento jurídico tercero.

Sexto.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de los arts 54 , 55 , 58.13 y 60 del Convenio General del Sector de Limpieza Pública , Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado, en relación con los arts. 54 y 55 del ET . Y para la resolución del motivo, así como de su impugnación, esta Sala debe partir de los hechos declarados probados tanto de los que figuran en el relato fáctico, como los que figuran de forma inadecuada en el fundamento jurídico tercero, porque, tal como ha venido manteniendo una constante jurisprudencia a pesar de su inadecuada ubicación, tienen el valor de hechos, es decir sustancialmente de los siguientes, que han permanecido incólumes al no haber sido modificados a la vista del motivo del apartado b) del art. 193 de la LRJS :

a) La actora ha venido prestando servicios para CESPA SA desde el 15 de marzo de 2004 con la categoría profesional de Jefe de Servicio hasta que con fecha fecha 16 de julio de 2013 es despedida mediante carta de despido disciplinario.

b) En el mes anterior la empresa había despedido a los tres encargados de la planta donde prestaba sus servicios la actora por actos constitutivos de transgresión de la buena fe contractual durante el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2012 y el de abril de 2013.

Los encargados de planta habían manipulado en el parte de acceso la hora de entrada y salida de los siguientes trabajadores en los días:

Respecto a la trabajadora Genoveva (hermana del Encargado) el 22 de noviembre, 15, 24 y 27 de diciembre de 2012, 22 de enero, 6 de febrero, 4 y 5 de marzo de 2013.

Respecto a la trabajadora Ofelia (pareja del Encargado), los días 22 de noviembre, 1, 14, 15,27 y 28 de diciembre de 2012 y 18, 19, 21, 22, 28, 29 y 30 de enero 4 y 5 de marzo, 6 y 19 de abril de 2013.

Respecto a Carlos Ramón (Presidente del Comité de Empresa) los días 1 y 24 de diciembre de 2012, 2 y 30 de enero de 2013.

c) La empresa tuvo conocimiento de las irregularidades a mediados de abril de 2013, acordando la práctica de una auditoria que comenzó a finales de abril y concluyó el 16 de mayo de 2013.

El encargado dio orden expresa a una trabajadora de administración para que compensara determinadas ausencias injustificadas de 3 trabajadores de la empresa y compenso en exceso las horas extraordinarias de tres trabajadores.

d) Entre los cometidos de la actora, se encuentra el atender las consultas de los trabajadores ... asegurando que ejecuten adecuadamente su trabajo.

La gestión del personal corresponde al gerente de la planta.

e) También esta probado (vid fundamento jurídico tercero) que, siendo que el período de tiempo en el que se cometen los actos fraudulentos por los encargados media entre octubre de 2012 y abril de 2013, la primera vez que la actora tiene conocimiento de los mismo es en el mes de marzo de 2013, es decir, casi al final del citado período. Así como que la actora, al recibir por primera vez la información de la administrativa de la empresa en relación a las posibles irregularidades en los partes, le pidió a ésta que se los remitiera y la mantuviera informada (como expresamente se recoge en el email que le remitió el día 13 de marzo de 2013) y procedió a comprobar las firmas; sin que se apreciara la falsedad de las mismas. Y es que, efectivamente, no consta que las firmas fueran falsificadas, sino que lo que se alteraba por el encargado era el registro horario de los basculistas. Así lo aclara también la actora al gerente en el email que le envía (doc. 87 de los de su ramo de prueba), y del que se desprende que la misma no incurrió en la conducta omisiva que se le imputa, pues resulta acreditado que la demandante, tan pronto como fue informada de los hechos, adoptó medidas de prevención e investigación, sin perjuicio de que no comunicara nada entonces al gerente, pues tampoco ha quedado acreditado que obtuviera datos suficientes como para confirmar la gravedad de unos hechos de los que tuviera que informar a su superior. Es más, tan pronto como recibe instrucciones al respecto por el gerente, una vez iniciadas las actuaciones del auditor, comienza a impartir instrucciones al efecto, y así se ve claramente en el documento nº. 24 en el que aparece un post it de la actora (expresamente reconocido por la testifical de la administrativa) en el que da la orden de no pasar las ausencias injustificadas de mayo; e igualmente en el documento nº. 23, de cuyo contenido se infiere que la actora ya se atenía a las instrucciones del gerente.

Por ello esta Sala compartiendo el ajustado razonamiento de la Magistrada de instancia entiende en relación con las dos primeras conductas que no cabe imputar a la actora, cuyo expediente ha sido siempre intachable, hasta el punto en que el anterior jefe de planta la felicitó tras su obtención de una mejora salarial como pondera la Magistrada de instancia, una conducta omisiva de gravedad tal que justifique su despido disciplinario, al no haber quedado acreditado que la actora de manera continuada haya permitido y consentido a pesar de ser plenamente consciente las modificaciones y manipulaciones que efectuaron los encargados tanto en los partes como a la hora de permitirles de manera indebida compensaciones a discreción que no estaban debidamente justificadas.

Y f), en relación con la inacción imputada en cuanto a la autorización de un remolque en condiciones peligrosas (la tercera de las que figuran en la carta de despido a la que se remite la Magistrada de instancia en el hecho probado segundo), sólo se considera acreditado que se estaba realizando con su conocimiento la reparación (-no fabricación-) del alerón de un remolque, pero también ha quedado acreditado mediante la testifical practicada a su instancia por el antiguo jefe de la planta, que tal tipo de reparaciones constituye una práctica habitual de la empresa, sin que la demandada haya acreditado en modo alguno las razones por las que en el caso concreto se trataba de una actuación de fabricación prohibida.

Por ello, ha de concluirse que en la sentencia de instancia, al declarar la improcedencia del despido, no se incurre en las vulneraciones que se le imputan.

Séptimo.- Por todos cuantos argumentos se han expuesto, se impone confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso que frente a ella se formula, y dado que en el Art. 235.1 de la LRJS se dispone que las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación, procede imponer las costas a la recurrente en los términos antes indicados.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, SA (CESPA) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería, en fecha 21 de Noviembre de 2014 , en Autos núm. 1008/13, seguidos a instancia de Dª . Bernarda , en reclamación sobre DESPIDO, contra aquélla, FERROVIAL SERVICIOS SA y GRUPO FERROVIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Se decreta la pérdida del depósito y se dispone el mantenimiento del aseguramiento prestado en forma de aval hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva en su caso, la realización del mismo. Asímismo se impone a la empresa recurrente las costas que comprenderán en concepto de honorarios del graduado social de la trabajadora recurrida la suma de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº. de expediente y año), Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº. de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.