Sentencia Social Nº 2044/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Rec 3647/2006 de 18 de Junio de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 3647/06-CZ

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS SRES:

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 18 de junio de 2007.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2044/07

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Mariano contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Diez de los de Sevilla, Autos nº 955/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Mariano contra Caja San Fernando de Sevilla y Jerez, con citación del Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 31 de marzo de 2006 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante, D. Mariano , nacido el 9 de noviembre de 1938, ha venido prestando servicios por cuenta de la entidad demandada, Caja de Ahorros provincial San Fernando de Sevilla y Jerez, desde el 1 de noviembre de 1983, estando el mismo adscrito al Nivel Económico 1 (anterior categoría de Jefe de Primera) y percibiendo en la anualidad 2005 unas retribuciones salariales ascendentes a 130.009,21 ?.

SEGUNDO.- En fecha 16-12-91 se firmó por actor y demandada documento por el que se modifican las condiciones del primitivo contrato, así "Caja San Fernando reconoce a D. Mariano como antigüedad efectiva en la empresa, la de su afiliación y alta en la Seguridad Social, es decir desde el 01-06-53. Esta antigüedad se considerará a los solos efectos de despido, cese o extinción de contrato de trabajo, pactándose como indemnización la cifra de cuarenta y cinco días de salario real por año de servicio. La indemnización se percibirá sin retenciones del impuesto sobre la renta de las Personas Físicas.".

TERCERO.- Con fecha 28 de julio de 1992 se firma por las partes documento de aclaración del anterior, con arreglo a las siguientes cláusulas:

"PRIMERA.- La indemnización que se pacta en el referido documento de 16 de diciembre de 1992 (en adelante: Anexo al contrato de trabajo), será aplicable a la extinción del contrato de trabajo debida, exclusivamente, a despido disciplinario improcedente. Las demás causas de extinción del contrato de trabajo previstas en el art. 49 del Estatuto de los Trabajadores quedan, por tanto, excluidas de los supuestos de aplicación de la referida indemnización. SEGUNDA.- También será de aplicación la indemnización pactada en el Anexo al contrato de trabajo, en el supuesto de que el trabajador sea cesado de su actual cargo u otro de similar categoría profesional y éste opte por no continuar en la empresa, siempre que el cese en el cargo no venga motivado por la existencia de alguna causa que justificaría el despido procedente.

TERCERO.- La referida indemnización tendrá, en todo caso, una cuantía máxima cifrada en el equivalente a cuarenta y dos mensualidades del salario real del trabajador.".

CUARTO.- Con fecha 31 de diciembre de 1992 se le comunica al actor que "se le ha reconocido el derecho a percibir, en el momento de su jubilación, el complemento salarial correspondiente al 100% del sueldo pensionable que le corresponda, sin considerar, en ningún caso, la exigencia del apartado 2 del art. 70 del Estatuto de los Empleados de Cajas de Ahorro .".

QUINTO.- El actor fue contratado con la categoría de Jefe de Cuarta y Jefe de Contabilidad, pasando en 1986 a ostentar el cargo de Jefe de Departamento de Intervención y Control, en 1988 es nombrado Director del Área de Administración, en 1993 Secretario General Técnico, en 1996 Director del Área de Auditoria y Control de Gestión y en enero de 2003 Director del Área de Intervención y Control la cual comprendía los servicios: Contabilidad General, Control Interno, Control de Gestión, Intervención de Red, Control del Gasto, Planificación y Estudio y Gestión Fiscal. En octubre de 2004 se aprueba por el Consejo de Administración una modificación del Área entonces detentada por el actor que pasa a denominarse de Contabilidad y Control, con los servicios de: Contabilidad General, Gestión Fiscal, Control Interno y Control del Gasto.

SEXTO.- La Comisión Ejecutiva del Banco de España, en sesión celebrada el 14 de abril de 2004 con ocasión de la inspección realizada a la demandada, referida a la situación a 31 de agosto de 2003 y a la vista del informe elevado por la Dirección General de Supervisión, Departamento de Inspección I requiere a la entidad crediticia para que independice en una unidad las áreas de control y medición de todos los riesgos de la Caja, asegurando con ello la información suficiente a los órganos colegiados y el control eficaz de las posiciones.

SÉPTIMO.- El 25 de octubre de 2005 el Consejo de Administración de la demanda aprueba un reajuste del organigrama de la entidad, reestructurando el estamento de Contabilidad General que pasa a configurar el Área de Contabilidad General, desligándose del Área de Control, siendo ésta última la que se reserva al demandante bajo la denominación de Área Fiscal y Control, con los servicios de Gestión Fiscal, Control del Gasto y Control Interno. El 28 de octubre de 2005 se comunicaron al actor los cambios operados.

OCTAVO.- D. Mariano venía representando a la entidad demandada ante la Agencia Tributaria y la Inspección Fiscal, habiéndose formulado quejas por parte de la Inspección Financiera de la Dirección General de Tesorería y Política Financiera de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía en noviembre de 2002 y en enero de 2003 por entender que el Sr. Mariano , interlocutor de la Caja con la Inspección mostraba una actitud poco colaboradora y flexible, no habiendo prestado la dedicación necesaria, ni facilitado la documentación requerida, considerándose además que habiendo participado en actuaciones cuestionadas por los auditores internos, en aras a lograr la independencia en la inspección de esos temas, debía abstenerse de realizar las funciones de interlocución relacionadas con tales materias.

NOVENO.- El actor al menos desde 1996 estaba autorizado junto con los Subdirectores Generales D. Lucio y D. Benjamín para firmar toda la información relativa a los estados financieros que se remiten al Banco de España, habiendo sido confirmado en dicha autorización, junto con los Sres. Millán (Director Área Planificación Estratégica) y Diego (Jefe de Contabilidad General) en junio de 2005. D. Mariano es también, a propuesta de la Caja y continúa siéndolo en octubre de 2005, miembro del Comité de Expertos Fiscales del Consejo General de Cajas de Ahorros de Andalucía.

DÉCIMO.- El Sr. Mariano ostentaba en octubre de 2005 la representación de la entidad demandada en los Consejos de Administración de Parque Isla Mágica, S.A. y de Unión de Crédito para la Financiación Mobiliaria e Inmobiliaria, Credifimo, S.A.

UNDÉCIMO.- El actor ha sido convocado a las reuniones del Comité de Dirección hasta diciembre de 2004, siendo quien informaba sobre la gestión que a partir de la reorganización operada en octubre de 2004 entiende no le compete a él sino al Sr. Millán (Difrector del Área de Planificación Estratégica), dejando entonces de ser llamado a las convocatorias.

DUODÉCIMO.- El demandante ha sido miembro de la Comisión de Control del Plan de Pensiones y del Fondo de Pensiones de los Empleados de la demandada, en representación del Promotor (Caja San Fernando de Sevilla y Jerez) habiendo participado en 2003 en una de las cinco sesiones convocadas y en 2004 en otra de las cinco sesiones convocadas, no habiendo participado tampoco en la sesión de enero de 2005 en la que se acordó la renovación de la Comisión dejando, con posterioridad, el Sr. Mariano de ser miembro del órgano. El Sr. Mariano representaba también al promotor en la Subcomisión de Inversiones del Fondo de Pensiones, terminando su mandato también en enero de 2005, no habiendo comparecido a ninguna sesión de las siete celebradas en 2003 y asistiendo a dos de las cuatro convocadas en 2004.

DECIMOTERCERO.- El actor también formaba parte del Comité de Activos y Pasivos cuyas reuniones se celebran con una periodicidad mensual, habiendo asistido el Sr. Mariano a todas las convocadas en la anualidad 2004 salvo la celebrada en junio. En 2005 dejó de ser miembro de dicho Comité.

DECIMOCUARTO.- El Comité de Organización e Informática se creó en julio de 1999, no habiendo tenido ninguna actividad con posterioridad a abril de 2000.

DECIMOQUINTO.- El actor venía percibiendo un complemento personal -en retribución de la especial responsabilidad y dedicación en el desempeño de su puesto de trabajo, incluida la asistencia a los Consejos de Administración de sociedades participadas por la entidad demandada- que en el mes de mayo de 2001 ascendía a la suma de 494.855 pesetas, habiendo pasado en junio a tener un importe de 1.094.855 pesetas, cuantifícándose en septiembre en 1.126.606 pesetas y en enero de 2000 en 6.906,46 ?, siendo la causa de tales incrementos la de igualar las retribuciones de los empleados del Monte, en base a los Acuerdos previos a la fusión de la Caja con el Monte. En enero de 2003 la entidad demandada unilateralmente redujo dicho concepto a la cuantía mensual de 4.764,27 ?. El mantenimiento del repetido complemento en el importe que se venía abonando en la anualidad 2002 determinaría unas retribuciones salariales del actor de 180.856,81 ? al año.

DECIMOSEXTO.- El actor tiene planteado procedimiento judicial frente a la demandada, Autos 176/03 del Juzgado de lo Social Núm. 6 de los de esta ciudad, en reclamación de las diferencias retributivas derivadas de la aminoración del complemento referido en el ordinal anterior.

DECIMOSÉPTIMO.- El actor es titular de préstamo para adquisición de vivienda habitual, operación que inicialmente fue denegada por el Subdirector de Recurso por no ajustarse a las previsiones del Acuerdo de 8 de mayo de 2002 -la fecha de vencimiento final excedía de la de 70 años del actor, máximo previsto en el Acuerdo de Condiciones de Trabajo de 8 de mayo de 2002, la cuota inicial superaba el nivel de endeudamiento establecido, esto es el 40% de sus retribuciones brutas y la amortización solicitada era semestral siendo mensual la prevista en la normativa de referencia- y que posteriormente fue autorizada por la Dirección General en las condiciones y términos solicitados por el Sr. Mariano y en condiciones que superan las previstas para los empleados -el tipo de interés se mantendría una vez extinguida la relación laboral-.

DECIMOCTAVO.- La entidad demandada tenía suscrita con fecha 9 de enero de 1998 una Póliza de Seguro Colectivo de Vida, núm. 20558, con la aseguradora Caser, en cobertura de compromisos por pensión de jubilación adicionales del Plan de Pensiones Caja San Fernando y Jerez, apareciendo como beneficiario, entre otros, el actor para el que se concierta un vencimiento individualizado a fecha 9 de noviembre de 2003 y se garantiza un capital de 149.889,55 ?. La Caja demandada, como tomadora del seguro, procedió el 7 de noviembre de 2003 a comunicar a la Aseguradora la modificación de la designación de beneficiarios efectuada en su día, designando expresamente como único beneficiario a la propia entidad demandada, no habiéndose ofrecido al actor el abono de la suma garantizada hasta que se ha llevado a cabo su jubilación. El actor promovió procedimiento judicial en reclamación del abono de la suma asegurada que dio lugar a los Autos Núm. 837/04 del Juzgado de lo Social Núm. 6 de los de esta ciudad, encontrándose los mismos pendientes de dictar Sentencia.

DECIMONOVENO.- En fecha 12 de diciembre de 2005 se depositó por la demandada burofax dirigido al actor en el que en atención a lo establecido en la Disposición Final del Acuerdo de Jubilaciones Parciales y Renovación Intergeneracional de la Plantilla suscrito el 2 de diciembre entre la representación empresarial de Caja San Fernando y el 100% de la representación sindical en la empresa y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Octava del Convenio Colectivo de Cajas de Ahorros para los años 2003-2006, y acreditando las cotizaciones necesarias para poder acceder al 100% de la prestación de jubilación, se le comunicaba la extinción del contrato de trabajo que le vinculaba a esa entidad con efectos del día 5 de diciembre -fecha de la comunicación-, por haber alcanzado y superado la edad establecida para acceder a la jubilación en el sistema de Seguridad Social.

VIGÉSIMO.- La Disposición Adicional Octava del Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorros para los años 2003-2006 establece: "Durante la vigencia del presente Convenio, las partes acuerdan favorecer la utilización de las fórmulas mas adecuadas en materia de contratación, bien a través del contrato de relevo o cualquier otra que legalmente se establezca, y acceso a medidas de jubilación anticipada y/o parcial en términos de solidaridad intergeneracional, en consonancia con las medidas legislativas puestas en marcha en los últimos tiempos tendentes a fomentar el empleo y al acceso de forma flexible y gradual a la situación de jubilación, y como consecuencia de la política de empleo señalada anteriormente, se acuerda que en los pactos o acuerdos en los que se aborde esta política se establecerá la jubilación obligatoria a los 65 años, siempre que en el momento de cumplimiento de dicha edad el trabajador pudiera acreditar las cotizaciones necesarias para acceder al 100% de la base reguladora o, en su defecto, a la primera edad en que pudiera acreditar dichas cotizaciones.".

VIGESIMOPRIMERO.- En fecha 2 de diciembre de 2005 la representación de la empresa y el 100% de la representación sindical de los trabajadores en la empresa suscribieron, reconociéndose mutuamente legitimación y capacidad jurídica suficiente para la negociación colectiva, acuerdo en materia de jubilación parcial, conteniendo el mismo una Disposición Final del siguiente tenor: "De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Octava del vigente Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorros 2003/2006 , y en el marco de las condiciones establecidas en el presente ACUERDO DE JUBILACIONES PARCIALES Y RENOVACIÓN INTERGENERACIONAL DE LA PLANTILLA, tendente a fomentar el empleo y el acceso de forma flexible y gradual a la situación de jubilación, las partes acuerdan el establecimiento de la jubilación obligatoria con carácter general en la fecha en que el trabajador alcance o haya alcanzado la edad de 65 años o en su caso la edad ordinaria de jubilación, siempre que en aquel momento el empleado pudiera acreditar las cotizaciones necesarias para acceder al 100% de la base reguladora de la prestación de la Seguridad Social o, en su defecto, a la primera edad en que pudiera acreditar dichas cotizaciones. Como consecuencia de la aplicación de esta cláusula, la Caja se compromete a sustituir al trabajador jubilado forzoso con otro trabajador con contrato indefinido, según los acuerdos vigentes.".

VIGESIMOSEGUNDO.- El acuerdo expresado tiene una vigencia temporal hasta el 31 de diciembre de 2005, prorrogándose tácitamente, con carácter semestral, salvo que se produzca su denuncia expresa por alguna de las partes con quince días de antelación a su vencimiento.

VIGESIMOTERCERO.- Los trabajadores de la entidad demandada afectados por la Disposición reproducida en el apartado anterior, en la anualidad 2005 son un total de 11 y 14 en la anualidad 2006.

VIGESIMOCUARTO.- Son dos los contratos de trabajo de carácter indefinido formalizados por la entidad demandada en cumplimiento del Acuerdo de Jubilación Obligatoria y asimismo, se ha convertido en indefinido un contrato temporal.

VIGESIMOQUINTO.- El actor el 7 de diciembre de 2005 prestó servicios con normalidad.

VIGESIMOSEXTO.- El demandante, en el año 2003, fue diagnosticado de hipertensión arterial esencial, no habiendo conseguido desde entonces y pese a haber iniciado distintos tratamientos rebajar las cifras de tensión que se mantienen altas y con oscilaciones vespertinas. El actor no sigue ni ha seguido con anterioridad tratamiento psicológico o psiquiátrico.

VIGESIMOSEPTIMO.- El Sr. Mariano no ostenta no ostentó en la anualidad anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

VIGESIMOCTAVO.- En fecha 31 de octubre y 29 de diciembre de 2005 el actor interpuso sendas solicitudes de conciliación ante el CMAC, habiéndose celebrado el 10 de noviembre de 2005 y el 13 de enero de 2003 los respectivos actos, con resultado de sin avenencia en ambos supuestos."

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por D. Mariano debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, estimando parcialmente la demanda debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido del actor, condenando a la empresa demandada a que opte, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, de acuerdo con un salario, a estos efectos, de 130.009,21 ? al año. Asimismo, deberá abonar, cualquiera que sea la opción, una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la parte condenada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banesto, Oficina 1006, en calle Barquillo, 49, de Madrid.

Se advierte igualmente a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" nº 4052000065-(nº de Recurso y año), abierta en la sucursal del Banco Español de Crédito (BANESTO) oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Sevilla en Avenida de Málaga nº 4, indicando el número del recurso; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.