Sentencia Social Nº 2044/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1907/2014 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

Rº 1907/14 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diecisiete de Julio de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2044/15

En el Recurso de Suplicación interpuesto por EMPRESA PUBLICA SANITARIA DEL BAJO GUADALQUIVIR contra la sentencia del Juzgado de lo Social número SEIS de los de SEVILLA, Autos nº 1165/10 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Teofilo contra EMPRESA PUBLICA SANITARIA BAJO GUADALQUIVIR se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 11/03/14 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

Primero.- D. Teofilo , mayor de edad y con DNI NUM000 , viene prestando servicios por cuenta de EMPRESA PÚBLICA SANITARIA BAJO GUADALQUIVIR, desde el día 16-04-2007 con la categoría profesional de grupo I, facultativo II, ocupando puesto de médico de urgencias. Presta sus servicios en el Hospital Alto Guadalquivir de Utrera.

Segundo.-El día 7-10-2005 se publicó en el BOJA el Convenio Colectivo del Hospital Alto Guadalquivir para los años 2005-2008. El día 15-1-2009 se publicó en el BOJA el Convenio Colectivo del Hospital Alto Guadalquivir para los años 2009-2010.

En el periodo comprendido entre enero y junio de 2009, el actor percibió sus retribuciones con arreglo a la estructura establecida en el convenio colectivo para los años 2005-2008. A partir de julio de 2009, la empresa procedió a confeccionar las nóminas y a retribuir al actor con arreglo al convenio para los años 2009-2010.

Entre otros extremos, el convenio para los años 2009-2010 estableció lo siguiente:

Salario base facultativo II: 21.629,59 anual.

Complemento funcional facultativo II: 17.717,29 euros anual.

Guardias de presencia 17: 300,73 euros.

Guardias de presencia 24: 474,48 euros.

Guardias localizadas 17: 150,36 euros.

Guardias localizadas 24: 237,24 euros.

Jefatura Guardias de presencia 17: 375,91 euros.

Jefatura guardias presencia 24: 593,10 euros.

Guardias Festivos Especiales, guardias presencia 24: 830,34 euros.

Guardias Festivos Especiales guardias localizadas 24: 415,17 euros.

Horas/actividad de rebase: se retribuirá según el salario base y complemento funcional, computándose en periodo semestral.

Horas extras: se retribuye con arreglo a la siguiente fórmula: sueldo base+complemento funcional/jornada anualx1,25. La jornada anual quedó fijada en el convenio en 1.540 horas para el turno diurno y en 1.489 horas para el turno rotario.

Tercero.-En el periodo enero a diciembre 2009, el actor ha realizado un total de 212 horas de rebase. Por tal concepto, ha percibido la cantidad total de 4.276,04 euros, reclamando la diferencia que cifra en 909,48 euros.

En el periodo enero a junio de 2009 el actor percibió la cantidad mensual de 1397,95 euros en concepto de complemento funcional; a partir de Julio se eleva a 1.520,73 euros mensuales, reclamando el actor las diferencias de los seis primeros meses que cifra en 916,68 euros.

En el periodo de junio a diciembre de 2.009, el actor realizó un total de 12 guardias localizadas. Con arreglo al convenio para los años 2009-2010, debió percibir 2.631,37 euros por las de 17 horas y 2.965,50 euros por las de 24 horas, habiéndosele abonado un total de 4.569,70 euros, reclamando la diferencia que cifra en 1.027,17 euros. En los meses de Enero y Febrero de 2.010 realizó 3 jefaturas de guardia de 17 horas, percibiendo la suma de 908,55 euros y reclamando las diferencias que cifra en 219,18 euros.

En el año 2.009 el actor realizó 24 guardias localizadas por las que le correspondería el disfrute de 3,43 días de descanso o el abono de dichas horas que reclama en un total de 701,09 euros.

El actor estima que en el año 2009 realizó un exceso de jornada de 44 horas, reclamando en concepto de retribución de tales horas extraordinarias la suma de 1.405,36 euros.

Cuarto.-El día 8.07.2010 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 20.07.2010 sin avenencia. El día 28- 10-2010 se presentó demanda.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial del proceso el actor reclamaba la cantidad de 5.381,32 €, que redujo después a 4.903,49 €, en concepto de diferencias entre lo percibido y lo debido percibir como consecuencia de la adaptación de las nóminas y del sistema retributivo al establecido en el convenio colectivo de 2009.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda formulada por el actor y condenó a la entidad demandada a que le abonase la cantidad de 1.763,35 €, correspondientes a horas de rebase (909, 48 €), complemento funcional (152,78 €) y guardias localizadas (701,09 €). Y contra dicha sentencia interpone la empresa demandada, recurso de suplicación --que se impugna de contrario por el actor-- conteniendo el recurso seis motivos, formulados al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , solicita la empresa demandada recurrente, en los motivos primero, tercero y quinto, que intercala con los de censura jurídica correspondientes al examen del derecho aplicado en la sentencia, las siguientes revisiones fácticas:

1) la modificación del párrafo cuartohecho probado tercero, para el que propone el siguiente texto alternativo:

' En el año 2.009 el actor realizó 24 guardias localizadas. En el hospital demandado se compensa la activación de los médicos de urgencias localizados para realizar una guardia de presencia física, no mediante un sistema de libranza (un día de descaso retribuido cada siete guardias localizadas realizadas), sino mediante la retribución de la totalidad de las horas de presencia física efectivamente trabajadas por el facultativo de que se trate durante la guardia en cuestión.'

2) la modificación del párrafo segundo del hecho probado tercero, al objeto de que quede redactado del modo siguiente:

'En el periodo enero a mayode 2009, ambos inclusive, el actor percibió la cantidad mensual de 1367,95 euros en concepto de complemento funcional; a partir de junioy hasta el mes de diciembre de 2009 se eleva a 1.520,73 euros mensuales.

Los atrasos originados por los cinco primeros meses (763,90 €) se abonaron en los meses de abril (611,12 €) y julio (152,78 €) de 2009.'

3) la modificación del párrafo primero del hecho probado tercero, para el que propone el siguiente texto alternativo:

'Como estrategia para captar profesionales escasos en el mercado laboral y tratar de hacer más atractivo el modelo retributivo de los médicos de urgencias, la empresa demandada comenzó a pagar la hora de guardia a precio de hora de rebase hasta tanto un nuevo convenio no mejorase las retribuciones de las guardias.

Hasta el mes de junio de 2009 en los recibos de salarios consta el concepto salarial 'horas de rebase', que es sustituido al mes siguiente (julio 2009) por el de 'horas de guardia de presencia.'

La jurisprudencia y la doctrina de suplicación, interpretando el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo contenido reproduce actualmente el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , han declarado con reiteración que la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados corresponde al Juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el precepto procesal citado, pudiendo esos hechos sólo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial ( artículo 191.b) LPL y 193.b) LRJS ), y exigiéndose, para poder apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba y, en consecuencia, la pretensión revisora de los hechos declarados probados, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado; b) que ofrezca un texto alternativo, caso de pedir su modificación; c) que concrete los documentos o pericias obrante en autos en que apoya la revisión; d) que el error se deduzca de estos de forma directa e indubitada, no a través de hipótesis o conjeturas; e) que sea además relevante para la modificación del fallo de la sentencia.

Partiendo de la expuesta doctrina la Sala rechaza la primera de las revisiones propuestas, dado que aunque así resulta de la prueba documental que se cita resulta en todo caso irrelevante para la modificación del signo del fallo de la sentencia. Y admite en cambio las otras dos revisiones, dado que, tienen apoyo documental y son además relevantes, de acuerdo con lo que después se dirá, quedando por tanto modificado el relato fáctico de la sentencia, en los términos que resultan de lo expuesto.

SEGUNDO .- En el motivo segundo, primero de los dedicados a la censura jurídica, denuncia la recurrente la infracción del artículo 31.1 del Convenio colectivo de aplicación. El motivo no puede prosperar, dado que, el éxito del mismo lo condiciona la recurrente a la aceptación de la primera revisión solicitada que se ha rechazado, por irrelevante, puesto que, el mero hecho de que el hospital demandado tenga un especial modo de retribuir las llamadas guardias médicas localizadas no significa que ese sistema sea el legalmente correcto y aplicable.

El hospital demandado, en lugar de retribuir las guardias médicas localizadas en la forma que dispone el párrafo octavo del artículo 31.1 del Convenio, en que se establece que 'al facultativo que realizara siete guardias localizadas se le compensará con un día de descanso (libranza) retribuido', lo hace 'mediante la retribución de la totalidad de las horas de presencia física efectivamente trabajadas por el facultativo de que se trate durante la guardia en cuestión'; pero dejar sin efecto lo dispuesto en el Convenio para aplicar esta práctica no es correcto, al no existir al respecto el acuerdo entre empresa y trabajadores al que alude el párrafo noveno de ese artículo 31.1; además esa facultad la limita la empresa a los supuestos de activación de los médicos de urgencia localizados, es decir a aquellos en que pasan de estar simplemente localizados a prestar servicios efectivos, siendo esta situación distinta de aquella en la que el facultativo localizado no es llamado, caso en el que la realización de estas guardias localizadas genera para el trabajador una retribución específica y diferenciada, en concreto, según dispone el párrafo octavo del artículo 31.1 citado, 'la descrita (1º) en el Anexo correspondiente del convenio colectivo y (2º) la prorrata por guardia médica del mes de vacaciones ( art. 38.g) del Convenio Colectivo ). De igual forma (3º) atendiendo a la especial complejidad que supone el realizar un cómputo exacto del trabajo efectivo durante la realización de las guardias localizadas y en estimación al tiempo medio aproximado de las mismas, se arbitra por las partes un sistema por el cual, al/a la facultativo/a que realizara siete guardias médicas se le compensará con un día de descanso (libranza) retribuido. Este descanso podrá ser disfrutado por el/la trabajador/a dentro de los cuatro meses siguientes a la realización de la última guardia.'

TERCERO .- En los motivos cuarto y sexto, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la recurrente la infracción del artículo 38.3.b) del Convenio (motivo cuarto) y la infracción de los artículos 25, 26 y 31.2 del Convenio de aplicación (motivo quinto).

Y, habiéndose admitido las revisiones fácticas segunda y tercera solicitadas deben estimarse estos dos motivos de censura jurídica, al haber quedado acreditado, respecto del complemento funcional, que por tal concepto el actor percibió íntegramente la cantidad prevista para el mismo durante el año 2009, debiendo tenerse en cuenta, respecto de lo reclamado por 'horas de rebase' que, como ya declaró esta Sala, en sentencia núm. 2586/2013 de 3 de octubre (Rec. 1391/2012 ) 'Es cierto que a raíz del Convenio de empresa en vigor desde el 16 de enero de 2009, publicado en el BOP en fecha 15 del mismo mes y año, no le resultaría aplicable al demandante el concepto de hora de rebase. La partida está prevista para ser abonada al resto de los trabajadores que se relacionan en el artículo 26 del Convenio, mediante la atribución voluntaria de turnos de trabajo que superen las 35 horas semanales hasta el límite de duración máxima de 40 horas semanales. Dicha jornada es la señalada en el artículo 25 de Convenio para el resto de trabajadores, mientras que en relación al personal facultativo, se determina una jornada semanal de 48 horas de acuerdo con la Directiva Comunitaria que se cita. Cosa distinta es que se le hubiera venido abonando al trabajador el expresado concepto hasta junio de 2009, pero ello debe considerarse tal y como destaca la empresa en su escrito de impugnación, como un régimen transitorio pactado en tanto era implantado el nuevo sistema retributivo de los facultativos de urgencias previsto por el Convenio del año 2009, que desde luego debe prevalecer en su aplicación sobre los mantenidos a raíz de convenios anteriores, a virtud del criterio de sucesión de Convenios Colectivos previsto por el artículo 82.4 del Estatuto de los Trabajadores . Así se pone igualmente de relieve en el Acta de la Comisión Paritaria de 27 de octubre de 2009, en la que se mantuvo por la empresa sin contradicción de los restantes intervinientes, que el abono de la partida de horas de rebase se había implantado con la finalidad de superar la escasa remuneración de las horas de guardias de los facultativos de urgencias, situación que se consideraba remediada con el nuevo sistema retributivo que se establecía para aquéllas, que incluiría el tiempo de descanso por libranza de guardias y la prorrata del concepto en el pago de las vacaciones.'

CUARTO .- Debemos pues, estimar parcialmente el recurso de suplicación, revocando de igual modo parcial la sentencia de instancia, en sentido de excluir la condena al abono las cantidades en ella reconocidas por los conceptos de complemento funcional (152,78 €) y horas de rebase (909,48 €), y reducir el importe de la condena que en la misma se fija a la cantidad de 701,09 €, correspondiente a guardias localizadas.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la EMPRESA PÚBLICA SANITARIA BAJO GUADALQUIVIR contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla en fecha 11 de marzo de 2014 , en virtud de demanda en su contra presentada por Teofilo sobre Reclamación de cantidad; y revocamos, de igual modo parcial, la sentencia recurrida, reduciendo el importe a abonar por la empresa demandada al actor a la cantidad de 701,09 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-1907-14, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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