Sentencia SOCIAL Nº 2044/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1266/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180012031

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 1266/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 926/2018

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA

Representante: JENNIFER HERRERA JURADO

Recurrido: FOGASA y Amanda

Representante: FRANCISCO ANTONIO CIVICO ROMEROLETRADO DE FOGASA - MALAGA

Sentencia Nº 2044/2019

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de MALAGA a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MARBELLA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Amanda sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado FOGASA y AYUNTAMIENTO DE MARBELLA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19/3/2019. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que debemos estimar la demanda interpuesta por la actora contra el 'AYUNTAMIENTO DE MARBELLA', declarar el despido improcedente, y condenar a la demandada a la readmisión de la trabajadora como indefinida continua no fija y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su readmisión, a razón de 73,28 euros diarios.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor ha prestado servicios para la demandada con la categoría profesional de Operario, desde el 19.1.15. y salario, incluida prorrata de pagas extraordinarias, de 2.228,91 euros.

2º.- El actor ha prestado servicios en la sociedad municipal 'Control, Limpieza, Abastecimiento, Suministros 2000 S.L.' en los años 2004 y 2011; 'OAL Limpieza Marbella', 19.1.15. a 18.7.15. mediante contrato eventual por circunstancias de la producción; y 21.1.16. a 20.7.16. mediante contrato eventual por circunstancias de la producción; y Ayuntamiento de Marbella, 27.1.17. a 26.7.17. mediante contrato eventual por circunstancias de la producción; y 24.3.18. a 23.9.18. mediante contrato eventual por circunstancias de la producción. Los contratos constan unidos a los autos y los damos por reproducidos.

3º.- Mediante comunicación escrita realizada se comunicó al actor la finalización de la relación laboral con efectos de 23.9.18.

4º.- La actividad de limpieza en el Ayuntamiento de Marbella era el objeto social de la sociedad municipal Control de Limpieza, Abastecimiento y Sumnistros 2000 S.L. en la que en el año 2007 se creó una bolsa de contratación de personal temporal, constituida por 350 trabajadores, cerrada y de carácter rotativo, es decir que se realizaba el llamamiento de los candidatos comenzando por el nº 1 y una vez que se había llamado al 350 se volvía a empezar desde el número 1, y en la que se establecía que los contratos tendrían una duración de 6 meses. El personal de la referida sociedad municipal se integró en el OAL Limpieza de Marbella con efectos de 31.12.10. Este OAL llevaba a cabo los siguientes trabajos en Marbella: barrido de viarias con medios manuales y mecánicos; limpieza de playas con medios manuales y mecánicos; y baldeos de viarias con medios manuales y mecánicos

5º.- El 23.12.14. se dictó resolución 201/14 de la Vicepresidencia del OAL mediante la que se aprobaba la nueva Bolsa de Trabajo asignando a todos los integrantes de la misma en uno de los tres sectores de la misma: viaria, playas y baldeos. El OAL contaba con 244 trabajadores indefinidos y 124 trabajadores temporales a fecha 17.9.15.

6º.- Por acuerdo de 15.4.15. se establecieron las condiciones de integración de los trabajadores de los OAL en la estructura del Ayuntamiento, acordándose en el punto 3º la aplicación del C.C. Que el día 28 de Septiembre de 2015 se aprobó iniciar procedimiento de disolución de los Organismos Autónomos Locales del Ayuntamiento de Marbella y la integración de los trabajadores dependientes de dichos Organismos en el Ayuntamiento

7º.- En el Ayuntamiento sigue vigente la bolsa de contratación de personal laboral temporal existente en el OAL. No consta que la forma de llamamiento de los trabajadores de la bolsa haya variado desde su constitución en el año 2007.

8º.- Por acuerdo del Ayuntamiento y de los sindicatos se estableció el siguiente orden de prelación de las bolsas de operarios del Ayuntamiento: 1º, bolsa de operarios del Ayuntamiento de Marbella constituida en el año 2007; 2º bolsa de operarios del Ayuntamiento de Marbella proveniente del extinto OAL de Limpieza; 3º bolsa de operarios constituida en el año 2017

9º.- Algunos trabajadores fueron contratados por un periodo de 6 meses con posterioridad a la actora

10º.- Como documento 5 la demandada ha aportado gráfica con las contrataciones temporales a lo largo del año 2018, que damos por reproducida

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.Tal como queda expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó la demanda de despido y calificó el cese de la trabajadora como despido improcedente por considerar el Magistrado a quo, en síntesis, que la contratación se efectuó en fraude de ley. Contra dicha decisión interpone el Ayuntamiento empleador el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica con la finalidad de que, revocada la de instancia, resulte desestimada la demanda al obedecer la contratación de la actora a circunstancias concretas propias de un municipio turísticos en los que los picos de necesidad de mano de obra dependen de la mayor o menor afluencia turística, climatología o fiestas.

SEGUNDO.Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia, con la finalidad de suprimir los ordinales cuarto a séptimo, por ser copia de los hechos probados contenidos en la sentencia de esta Sala de 24/10/2018 en proceso distinto al que ahora nos ocupa, y añadir al décimo el detalle de las contrataciones eventuales de operarios de limpieza durante el año 2.018.

Los motivos deben fracasar. El primero, porque la revisión de los hechos declarados probados sólo es viable sobre la base documental o pericial que evidencie, de modo concluyente e indubitado, sin necesidad de hipótesis o conjeturas, el error sufrido por el Juzgador. No es hábil a tales efectos la alegación de prueba negativa o inexistencia de prueba, que supone desconocer que el Juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, como son las alegaciones de las partes, su conducta procesal y totalidad de las pruebas practicadas ( STS 9 diciembre 1989 [RJ 19899195], entre otras muchas).

Y el segundo por su intrascendencia pues al haber dado por reproducido el Magistrado el gráfico de las contrataciones temporales a los largo del año 2.018, el detalle de las mismas puede apreciarse con el simple examen del documento que se tiene por reproducido.

CUARTO. Al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza el motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 12, 15 y 16 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET] y de la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso. Argumenta esencialmente que la actividad de limpieza viaria, playas, baldeo de calles, etc., en época estival es variable en el municipio, cíclica y periódica, y por ello imprevisible en cuanto a su intensidad, por lo que la finalización del contrato no es constitutivo de despido, sino de válida extinción de la relación temporal.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 15.1.b) del ET y 3.1 del DCDD, el contrato eventual por circunstancias de la producción es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

El artículo 3.2.a) del DCDD establece que el contrato eventual por circunstancias de la producción deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.

Por último, de acuerdo con los artículos 15.3 y 9.3 de dichas normas, se presumirán por tiempo indefinido los contratos celebrados en fraude de ley.

En el supuesto examinado, del relato de hechos probados la trabajadora ha venido prestando servicios como operaria de limpieza en virtud de contratos eventuales por circunstancias de la producción, cuyo objeto era el de realizar las labores de limpieza debido a la mayor afluencia turística y otras eventualidades desde el año 2004, y por los periodos precisados en aquel relato de hechos, primero para las sociedades municipales y después (desde el año 2.017) para el Ayuntamiento de Marbella.

El Magistrado ha razonado que siendo el contrato indefinido de carácter fraudulento, y sobre la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en la sentencia de 24/10/2018 (Recurso 1198/2018), ha calificado el cese de la actora como despido improcedente, con las consecuencias inherentes a dicha declaración.

Para resolver el motivo de infracción y, con ello, el propio recurso, y la vista del anterior razonamiento de la sentencia de instancia, se hace necesario recapitular cuál ha sido la respuesta dada por esta Sala a las ya innumerables pretensiones relativas a la naturaleza jurídica de la relación laboral de los trabajadores al servicio del Ayuntamiento de Marbella, adscritos al servicio de limpieza viaria, y vinculados con contratos de duración determinada, circunstancias ya explicitadas en la sentencia de esta Sala de 24/04/2019 (Recurso de suplicación 2350/2018):

Desde el primer momento en que se analizó la secuencia de tales contrataciones se llegó a la conclusión de que su objeto no obedecía a una necesidad de carácter imprevisible, excepcional y sin reiteración en el tiempo, sino que respondían a necesidades permanentes del Ayuntamiento demandado.

Y si bien los contratos suscritos no se repetían en fechas ciertas de inicio y duración, se concluyó que esa relación continuada en el tiempo era la propia de un contrato indefinido de carácter discontinuo -a diferencia de lo que ocurría con el personal de limpieza de los colegios, por las fechas ciertas de su llamamiento, que se catalogaban como indefinidos a tiempo parcial: sentencias de 7 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 8573/2018], 12 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13037/2018] y 26 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13562/2018], entre otras tantas-.

De ahí que, en ocasiones, si lo que se pretendía era el reconocimiento de la naturaleza no temporal de la relación, así se estableciese; pero si de lo que se trataba era de impugnar la decisión de extinguir tales contratos temporales, la respuesta dada fuese -como recuerda la sentencia recurrida- la de apreciar una mera interrupción de la relación laboral, subrayándose la obligación para la empresa de llamar a la trabajadora al inicio de la campaña o temporada siguiente. Son expresión de esta posición las sentencias, entre otras muchas, de 21 de febrero de 2018 [ROJ: STSJ AND 328/2018], 21 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 8405/2018], 21 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 8462/2018], 11 de julio de 2018 [ROJ: STSJ AND 9631/2018] -citada por la sentencia recurrida- y 12 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 12975/2018].

En un segundo momento, ante la circunstancia de que el relato de hechos probados -a diferencia de lo que había ocurrido en otros precedentes- incluía la relevante circunstancia de la existencia de una bolsa de trabajo, se concluyó que con esa contratación a través de una bolsa de trabajo lo que se pretendía era cubrir el servicio de limpieza durante los doce meses del año, mediante la rotación de los trabajadores integrantes de la misma, y sin que su llamamiento dependiese de las necesidades del servicio, suponiendo de facto un complemento permanente de la plantilla de trabajadores indefinidos. Este fraude en la contratación temporal determinaba su consideración de los empleados, no como indefinidos discontinuos o indefinidos a tiempo parcial, según los casos, sino como trabajadores indefinidos a tiempo completo. La sentencia de 24 de octubre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13109/2018] es la que da este nuevo enfoque a la cuestión, tesis que ha sido seguida, entre otras tantas, por las de 7 de noviembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13249/2018], 9 de enero de 2019 [ROJ: STSJ AND 353/2019] y 27 de febrero de 2019 [ROJ: STSJ AND 670/2019]

Y recientemente, en el entendido de que los periodos de servicio analizados, los contratos suscritos y los objetos reflejados en éstos, eran esencialmente los mismos que los analizados en las sentencias precedentes, en las que sí se pudo constatar la existencia de aquella determinante bolsa, se ha concluido que también deben ser consideradas como relaciones indefinidas a tiempo completo, aun cuando, por no figurar en el relato de hechos, ni preconizarse en el recurso por ninguna de las partes, no hubiese constancia expresa, pero sí implícita, de aquella bolsa de trabajo. Son expresión de esta posición última las sentencias de 10 de abril de 2019 [REC: 2258/2019] y 10 de abril de 2019 [REC: 2194/2019].

No obsta a lo razonado que el detalle de trabajadores eventuales contratados por el Ayuntamiento de Marbella no coincida en cada uno de los meses del año 2.018 pues, como integrante de la bolsa de trabajo, su llamamiento, así como el del resto de trabajadores, dependerá del cese del anterior, lo que explica que el número de llamamientos no coincida en cada mes del año. Y si las necesidades son la mayor afluencia turística, tampoco se entiende que en el mes de noviembre se hayan producido 30 contrataciones.

Consecuentemente con todo lo anterior, el motivo de infracción ha de ser rechazado pues la condición de indefinido a tiempo completo de la trabajadora, por el fraude en la contratación habido, determina que la decisión de extinguir el contrato temporal, de conformidad con lo decidido por la sentencia de instancia, deba ser calificada como despido improcedente, de conformidad con lo establecido en los artículos 55.4 del ET y 108.1, párrafo segundo, de la LRJS, con los efectos previstos en los artículos 56.1 y 110.1 de dichos textos legales, respectivamente.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga con fecha 19 de marzo de 2.019 en autos sobre despido, seguidos a instancias de Dª Amanda contra dicho Ayuntamiento recurrente, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.