Sentencia SOCIAL Nº 2044/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7224/2018 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 8011366
mmm
Recurso de Suplicación: 7224/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 16 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2044
En el recurso de suplicación interpuesto por FARMACONSULTING TRANSACCIONES S.L. frente a la
Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 17 de julio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas
nº 560/2017 y siendo recurrido Jenaro . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN
ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por FARMACONSULTING TRANSACCIONES, S.L, contra Jenaro , en reclamación de CANTIDAD.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1 .- La empresa FARMACONSULTING TRANSACCIONES, S.L. tiene como actividad principal la intermediación y el asesoramiento para la compraventa de oficinas de farmacia.

2.- Jenaro ha trabajado para esta mercantil como asesor delegado comercial inicialmente y desde enero de 2016 como Jefe de Equipo Comercial de la misma, con labores de captación e intermediación en la compraventa de farmacias, iniciando su relación laboral el 28 de mayo de 2012, hasta su baja voluntaria el pasado 30 de enero de 2017.

3 .- En el contrato de trabajo inicial firmado entre las partes se hizo constar que el trabajador percibiría un salario bruto anual de 21.000 euros brutos anuales más un variable por objetivos. Posteriormente se modificó su salario anual con motivo de su ascenso a jefe de equipo de la zona de Cataluña, percibiendo un salario bruto en el último año de 35.000 euros (fijo mas variable por objetivos).

4.- Igualmente en ese contrato, entre otras, como cláusula adicional, con letra más pequeña que el resto de cláusulas y de difícil lectura, consta la siguiente cláusula (doc. 2 adjunto a la demanda): 'En caso de finalización de la relación laboral entre las partes por cualquiera de las causas recogidas en derecho o una excedencia tanto voluntaria como forzosa, el trabajador se compromete a no concurrir con la Empresa, en el mismo sector comercial e industrial ya sea por cuenta propia, por si o persona interpuesta o por cuenta de otras empresas, mediante relación laboral u otro tipo de vinculación contractual, en el plazo de dos años desde la finalización de la relación contractual con esta empresa. Que como contrapartida a esa obligación de no concurrencia-pacto de no competencia, la empresa le abonará un 20% del Salario Bruto anual del trabajador y que vendrá recogido dentro del salario base mensual así como en las posibles comisiones que pudieran devengarse trimestralmente y pagas semestrales.

....

En caso de incumplir la prohibición de la concurrencia-pacto no competencia o pacto de exclusividad, el trabajador asume la responsabilidad del abono de una cantidad equivalente a cuatro anualidades brutas de salario total percibido al empleador, así como a una compensación por los daños y perjuicios ocasionados a la empresa y petición al Juez correspondiente que ordene el cierre de la empresa dedicada a la competencia.............' 5.- En la propuesta de contratación efectuada por la demandante al actor en fecha 17.5.12, en la que se especificaba el cargo/función, el grupo profesional, el carácter indefinido del contrato y el salario de 21.000 brutos año ' por todos los conceptos, pagaderos mensualmente en 14 pagas iguales', no se hacía ninguna referencia a dicho pacto, como tampoco en los correos electrónicos cruzados entre ambas partes (doc. 2 actora).

6.- El trabajador demandado no fue informado ni advertido previamente de dicha cláusula contractual, firmando el contrato sin conocimiento ni conciencia de la misma (declaración del demandado, no controvertida).

7.- Hasta enero de 2015, los recibos salariales mensuales reflejaban, aparte de las comisiones, el importe de 1.500€ en concepto de ' salario base (incluído pactos contractuales) . A partir de dicha mensualidad, el mismo importe de 1.500€ se desglosó entre 'salario base', por 1.200€, y 'pacto de no competencia', por 300€.

8.- El demandado ha percibido desde entonces, en concepto de 'pacto de no competencia', 7.500€ (25 mensualidades, de enero 2015 a enero 2017, a razón de 300€/mes).

9.- En el momento del cese, el trabajador demandado recibió comunicación escrita en la que se le recordaba el cláusula de no competencia post contractual y se le advertía que su incumplimiento suponía una penalización de cuatro anualidades (doc. 4 actora, que se da por íntegramente reproducido).

10.- El demandado, poco después de cesar voluntariamente en la empresa demandante, fue contratado por una empresa competidora de la demandante (documento nº3) 11 .- Se intentó la conciliación en previa en fecha 8.4.16, con resultado de sin avenencia.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de FARMACONSULTING TRANSACCIONES S.L. invocando como invocando como primer, segundo y tercer motivos la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primer motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto, lo que debe ser desestimado pues la recurrente se ampara en el mismo documento valorado por el juzgador y pretende que esta Sala lo valora a su interés , olvidando que la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ). 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ). 4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial ( artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el segundo motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado quinto, lo que debe ser desestimado pues donde dice el documento nº 2 actora se refiere al documento nº2 demandada obrante al folio 203 de autos.

En el tercer motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado sexto, lo que debe ser desestimado por cuanto dicho hecho probado se ampara en la declaración del demandado, valorada conforme a las normas de valoración de dicho medio probatorio.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se invoca, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción social , la infracción del art. 21 del ET y la jurisprudencia que lo interpreta.

La recurrente considera que el pacto de no competencia reúne los requisitos previstos en aquel precepto para ser considerada válida y que ninguna de las razones invocadas en la sentencia para declarar su nulidad son exigidas en aquél precepto. Y en cuanto al punto 3, no puede entenderse que haya existido ocultación pues ya constaba en el contrato como claúsula adicional. Sorprende que la sentencia se ampare en otras tres aportadas por la demandada y no las de la actora.

Como tercer motivo del recurso se invoca, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción social , la infracción de los arts. 1303 del CC , art. 9 del ET y la jurisprudencia que lo interpreta. La recurrente considera que en cuanto a lo que el magistrado señala respecto a las restantes consideraciones por las que considera nulo el pacto en su integridad, ello se contradice con el hecho probado octavo, en cuanto a que el demandado ha percibido en concepto de pacto de competencia 7.500 euros, y contradice la doctrina del Tribunal Supremo.Y pide que se condene al trabajador a restituir a la empresa demandante la cantidad percibida en abono del pacto de no competencia.

Ambas cuestiones van a ser resueltas conjuntamente. En relación a ello, debemos señalar que este pacto laboral de no competencia post-contractual, o de no recolocación del trabajador, protege al empresario frente a las actividades competitivas del ex-trabajador. Mediante la celebración de tal pacto el trabajador se compromete a no desarrollar actividades competitivas lícitas, o a no recolocarse en una empresa de la competencia, y la empresa se obliga a satisfacer una compensación económica adecuada. Debe estar vinculado inexorablemente con las funciones laborales desarrolladas por el trabajador. El pacto ha de cumplir los requisitos generales de validez de todo contrato. Ha de ser expreso , aunque no se exige necesariamente la forma escrita (TS 6-3-91 , EDJ 2470). Puede insertarse en el propio contrato de trabajo (TSJ Cataluña 28-4-15, EDJ 102439).

Además, se establece que el pacto de no competencia sólo es válido si concurren los siguientes requisitos: a) Que el empresario tenga un efectivo interés comercial o industrial en que el trabajador no utilice los conocimientos adquiridos en otras empresas.

b) Que el compromiso no sobrepase un plazo máximo de 2 años para los técnicos y de 6 meses para los demás trabajadores.

Que se pacte una compensación económica adecuada. De manera que el trabajador se asegure una estabilidad económica, una vez extinguido el contrato y evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo.

d)Que se trate de un pacto equilibrado y proporcionado entre las obligaciones recíprocas, pues ha de estar fundado en una causa suficiente y debe reunir, además, para que pueda apreciarse su licitud o carácter no abusivo, determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses, pues se trata de un pacto con obligaciones bilaterales, cuyo cumplimiento (por imperativo del CC art.1256 ) no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes (TS 15-1-09, EDJ 10545; 24-9-90 , EDJ 8579). Así sucedería si el pacto estableciese que la empresa puede exigir por escrito al trabajador, en un período máximo de 15 días desde la fecha de extinción del contrato, la obligación de no competencia postcontractual pactada, compensándole sólo cuando active el pacto (TSJ Madrid 22-1-16, EDJ 19598).

El pacto puede ser nulo por abusivo, por lo que ha de valorarse examinando en cada caso: - los márgenes que le restan al trabajador para prestar servicios extinguido su contrato de trabajo y el grado de reducción de sus posibilidades de reubicación profesional y su derecho a la libre elección de profesión y oficio; - el tipo de actividad de que se trate, así como el nivel formativo que la misma presupone, pues a mayor formación y especialización, mayor trascendencia tiene el pacto de no concurrencia, mientras que si la formación y especialización del trabajador es menor, sus posibilidades para prestar servicios en otros empleos ubicados en empresas no concurrentes aumentan; - el momento en que se firma la cláusula, pues no es lo mismo el pacto post-contractual suscrito a la finalización del contrato, momento en el que las condiciones previas a la contratación pueden hacerse equivalentes, que el suscrito en el momento que se inaugura la relación entre las partes, que siempre suscita una cierta duda en torno a si el trabajador tuvo posibilidad de evitar su suscripción; - la compensación económica pactada o la consecuencia que comporta para el trabajador el incumplimiento del pacto examinando si se busca que la empresa recupere el dinero abonado dentro del contexto del pacto o resulta desproporcionada (TSJ País Vasco 16-7-07, EDJ 210832).

Cierto es que el art. 21.2 del ET señala de forma literal los requisitos que se especifican en su texto, pero los restantes requisitos que se mencionan han sido perfilados por la jurisprudencia. La recurrente cuestiona los elementos valorados en la sentencia de instancia para declarar la nulidad del pacto y los rebate con sus propios argumentos considerando que no son requisitos legales para la validez del pacto, si bien como se ha expuesto existen también requisitos que ha ido perfilando la jurisprudencia y uno de ellos es que el pacto sea equilibrado y proporcionado en las obligaciones recíprocas, y ello no se cumple desde el momento en que consta un manifiesta desproporción entre el importe percibido en contraprestación al pacto ( un 20% del Salario Bruto anual del trabajador y que vendrá recogido dentro del salario base mensual así como en las posibles comisiones que pudieran devengarse trimestralmente y pagas semestrales) y la cláusula penal reclamada ( abono de una cantidad equivalente a cuatro anualidades brutas de salario total percibido al empleador, así como a una compensación por los daños y perjuicios ocasionados a la empresa y petición al Juez correspondiente que ordene el cierre de la empresa dedicada a la competencia). Ello no se contradice con el hecho probado octavo, sino que éste lo que correspondía percibir al trabajador en concepto de pacto de competencia eran 7.500 euros frente a los 140.000 euros que se le reclaman. Sólo este requisito ya sería suficiente para considerar el pacto nulo por abusivo, pero es que además consta el carácter ficticio o inexistente de la compensación recibida que se detrae del sueldo base pactado inicialmente. A ello se une el hecho de que no existe proporción real entre la renuncia a que se comprometió el trabajador y el ingreso económico que, a la postre y a modo de renta diferida, le vino satisfaciendo cada mes su empleador, resultando mucho más gravosa para él la obligación de no poder trabajar durante dos años enteros en cualquier empresa del mismo sector comercial e industrial, que para la empresa el abono de una suma así, que, incluso, consideró integrante de su retribución mensual. Se cuestiona lo que expone la sentencia de instancia en cuanto a la falta de conocimiento por el trabajador del pacto, si bien aún cuando llegásemos a la conclusión de que el trabajador bien pudo conocerlo porque se hizo constar en el contrato y por cuanto también se hacía constar en las nóminas desde 2015, las anteriores consideraciones nos llevarían a confirmar la nulidad del pacto.

En cuanto a la petición subsidiaria, se trata de una cuestión nueva que no se formuló ni en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que ahora en el recurso no puede ser examinada para no causar indefensión a la otra parte que no pudo efectuar las alegaciones ni proponer las pruebas que tuviera por conveniente, además de que tampoco pudo ser resuelta por el juzgador de instancia. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1.993 , 18 de enero de 1.994 , 4 de febrero de 1.997 , 6 de febrero de 1.998 y 4 de octubre de 2008 , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1.999 ; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1.998 ; de Madrid, en la de 6 de julio de 1.999 y éste de Extremadura, en las de 15 de junio , 25 y 30 de septiembre de 1.996 y 27 de enero de 1.998 .

Por lo expuesto, las alegaciones deben ser desestimadas y por ello el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de FARMACONSULTING TRANSACCIONES S.L. contra la sentencia nº 275/18 del juzgado social 33 de BARCELONA, autos 560/2017- D, de fecha 17 de julio de 2018, debemos confirmar la citada resolución en todos sus fundamentos. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros, comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.