Sentencia SOCIAL Nº 2044/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1834/2021 de 15 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420200012998

Negociado: UT

Recurso: Recurso de Suplicación nº 1834/2021

Sentencia nº 2044/2021

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE MÁLAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 992/2020

Recurrente: Lorenzo, Lucio, Inocencio y Marcial

Representante: ANGEL RAFAEL PÉREZ MESA

Recurrido: FOGASA, MINISTERIO FISCAL y EACIS MARBELLA, S.L.

Representante:PABLO BENAVIDES ALCALÁ LETRADO DE FOGASA - MÁLAGA

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a quince de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Málaga, de 1 de septiembre de 2021, y pronunciada en el proceso número 992/2020, recurso en el que han intervenido como parte recurrente DON Lorenzo, DON Marcial, Inocencio y DON Lucio, representados y dirigidos técnicamente por el letrado don Rafael Pérez Mesa; y como partes recurridas EACIS MARBELLA, S.L., por el letrado don Pablo Benavides Alcalá, y GRUPO LUJASER MARBELLA 2000. S. L., y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El 8 de octubre de 2020, don Lorenzo, don Marcial, don Inocencio y don Lucio presentaron demanda contra Grupo Lujaser Marbella 2000, S.L., y Eacis Marbella, S.L., en la que suplicaba que se declarase nulo, por vulneración del derecho fundamental a la salud y a la integridad física, o, subsidiariamente, improcedente el despido del que afirmaban habían sido objeto, y se condenase a las demandadas a soportar los efectos inherentes a tales calificaciones, así como al pago de diversos conceptos retributivos de la relación laboral.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número 5 de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido con el número 992/2020, se admitió a trámite por decreto de 20 de enero de 2021, y se celebraron los actos de conciliación y juicio para el 29 de julio de 2021.

TERCERO.-El 1 de septiembre de 2021 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que, estimando la excepción de indebida acumulación de acciones en cuanto a la petición de prestaciones de la Seguridad Social, estimando la excepción introducida por EACIS MARBELLA, S.L. de falta de legitimación pasiva de la misma en cuanto al despido, se desestima íntegramente la demanda de despido, estimando parcialmente la acción de reclamación de cantidades salariales, y condenando a ambas demandas a que abonen de modo solidario las siguientes cantidades brutas, de lasque habrá que deducir las aportación del trabajador a las cotizaciones a la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta:

· Don Lorenzo: 478.90 euros brutos más 47,89 euros en concepto de intereses.

· Don Marcial: 278.94 euros brutos. más 27,89 euros en concepto de intereses.

·Don Inocencio: 512.22 euros brutos. más 51,22 euros en concepto de intereses.

·Don Lucio: 558.10 euros brutos. más 55.81 euros en concepto de intereses.

Se DECLARA que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de los actores. desestimando la acción de tutela de los derechos fundamentales ejercitada.

Sin perjuicio de su derecho a reclamar las cantidades en otro procedimiento independiente.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

Primero.- Don Lorenzo, mayor de edad, con DNI n° NUM000 inició su relación laboral con GRUPO LUJASER MARBELLA 2000, S.L, con CIF n° B93634160, con categoría profesional de Albañil, Grupo de cotización 08, con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, para obra o servicio (401), rezando en su vida laboral los siguientes períodos trabajados:

- Del 13/04/2020 al 16/04/2020, con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, para obra o servicio (401)

- Del 20/04/2020 al 23/04/2020, con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, para obra o servicio (401).

- Del 28/04/2020 al 12/07/2020, con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial (50%), para obra o servicio determinado (501).

- Del 13/07/2020 al 21/08/2020, con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial (50%), para obra o servicio determinado (501).

· Don Marcial, mayor de edad, con DNI n° NUM001 inició su relación laboral con GRUPO LUJASER MARBELLA 2000, S.L, con CIF n° B93634160, con categoría profesional de Albañil, Grupo de cotización 08, con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, para obra o servicio (401), rezando en su vida laboral los siguientes períodos trabajados:

- Del 13/04/2020 al 16/04/2020, con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, para obra o servicio (401).

- Del 20/04/2020 al 23/04/2020, con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, para obra o servicio (401).

- Del 28/04/2020 al 12/07/2020, con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial (50%), para obra o servicio determinado (501).

- Del 13/07/2020 al 21/08/2020, con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial (50%), para obra o servicio determinado (501).

Don Inocencio, mayor de edad, con DNI n° NUM002 inició su relación laboral con GRUPO LUJASER MARBELLA 2000, S.L, con CIF n° B93634160, con categoría profesional de Albañil, Grupo de cotización 08, con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, para obra o servicio (401), rezando en su vida laboral los siguientes períodos trabajados:

- Del 13/04/2020 al 16/04/2020, con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, para obra o servicio (401)

- Del 20/04/2020 al 23/04/2020, con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, para obra o servicio (401).

- Del 28/04/2020 al 12/07/2020, con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial (50%), para obra o servicio determinado (501).

- Del 13/07/2020 al 05/09/2020, con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial (50%), para obra o servicio determinado (501).

Además trabajó para Bailén Albañilería, S.L. del 31/08/2020 al 01/09/2020.

Don Lucio, mayor de edad, con NEI n° NUM003 inició su relación laboral con GRUPO LUJASER MARBELLA 2000, S.L, con CIF n° B93634160, con categoría profesional de Albañil, Grupo de cotización 08, con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, para obra o servicio (401), rezando en su vida laboral los siguientes períodos trabajados:

- Del 13/04/2020 al 12/07/2020, con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial (50%), para obra o servicio determinado (501).

- Del 13/07/2020 al 20/08/2020, con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial (50%), para obra o servicio determinado (501).

Vida laboral aportada en el ramo de la parte actora.

SEGUNDO.- El salario a efectos de despido es de 49,99 euros brutos diarios, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Convenio Colectivo. Nómina aportada al folio305 y manifestaciones de la demandada.

TERCERO.- Todos los actores realizaban servicios en el marco del contrato de obra (subcontrata) celebrado el 05/03/2020 entre EACIS MARBELLA, S.L., empresario principal o comitente, dedicada a la actividad de la construcción; y GRUPO LUJASER MARBELLA 2000, S.L., especializada en trabajos de estructuras de JUSTICIA hormigón, encofrados y albañilería (subcontratista o empresa auxiliar), por el que GRUPO LUJASER MARBELLA 2000, S.L. es contratada para realizar la ejecución de los trabajos de suministro y colocación de estructuras de forjados, losa de escalera y revestimientos en la obra 'Reforma Villa Lahlali' que EACIS MARBELLA, S.L. tiene contratada con la propiedad.

La fecha de inicio se fija para el 09/03/2020 y la de finalización se pacta será el 30/05/2020.

En dicho contrato GRUPO LUJASER MARBELLA 2000, S.L. se obliga a que todo el personal que entre en la obra se encuentre dado de alta en la Seguridad Social, al día del pago de cuotas y al corriente del pago de cotizaciones y obligaciones, comprometiéndose a no realizar contrataciones o subcontrataciones contrarias a la Ley 32/2006, además de a las revisiones médicas, entrega de E.P.I.S y seguro de responsabilidad civil R.C. al corriente de pago. Se obliga a estar al día de las obligaciones salariales con sus trabajadores y a certificar mensualmente que ha abonado puntualmente todos los salarios a los trabajadores que presten su servicio en la obra.

Se celebra otro contrato entre las demandadas, del mismo tenor, con fecha 29/06/2020, para los trabajos de 'Reforma Villa Los Caballos' consistentes en demoliciones y levantados, albañilería, estructura, ampliación y demás partidas señaladas en el Anexo Uno del mismo, cuya fecha de inicio se fija para el 29/06/2020 y la de finalización se pacta será el 22/08/2020.

Folios 282 a 301 de los autos.

Los actores trabajaron siempre a jornada completa.

CUARTO.- Don Lorenzo pasó a situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común el día 27/07/2020, por infección debida a coronavirus, recibiendo el alta el 16/08/2020. El día 17 siguiente se reincorporó al trabajo.

DON Marcial pasó a situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común el día 25/07/2020, por motivo de coronavirus, recibiendo el alta el 21/08/2020.

DON Inocencio pasó a situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común el día 25/07/2020, por motivo de coronavirus, recibiendo el alta el 01/09/2020.

DON Lucio pasó a situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común el día 25/07/2020, derivado por su empresa tras contacto con positivo, realizándosele PCR y por infección debida a coronavirus, recibiendo el alta el 14/08/2020.

Hechos no debatidos. Partes de incapacidad obrantes en el ramo de la parte actora.

QUINTO.- Los actores recibieron un mensaje de texto cada uno, de la Seguridad Social, que le indicaba que había sido dado de baja en Seguridad Social con fecha 20/08/2020 Lorenzo y Lucio y con fecha 21/08/2020 Marcial y Inocencio.

La empresa no realizó notificación ni aviso previo. Tampoco les entregó carta de despido.

SEXTO.- A fecha 24/08/2020 GRUPO LUJASER MARBELLA 2000, S.L tenía 19 trabajadores

SEPTIMO.- Los actores no ostentan, ni ha ostentado en el Último ano, condición JUSTICIA legal de representante de los trabajadores ni se encuentran afiliados a ningún sindicato.

OCTAVO.- Resulta aplicable el Convenio Colectivo de la construcción de Málaga.

NOVENO.- A don Lorenzo se le abonaron 1.200 euros (netos), como consta al folio 327 de los autos, en concepto de nómina de julio de 2020. No ha disfrutado las vacaciones de 2.020.

A don Marcial se le abonaron 1.800 euros (netos), como consta al folio 316 de los autos, en concepto de nómina de julio de 2020. No ha disfrutado las vacaciones de 2.020.

A don Inocencio se le abonaron 1.400 euros (netos), como consta al folio 321 de los autos, en concepto de nómina de julio de 2020. No ha disfrutado las vacaciones de 2.020.

A don Lucio se le abonaron 1.200 euros (netos), como consta al folio 307 de los autos, en concepto de nómina de julio de 2020. No ha disfrutado las vacaciones de 2.020.

DECIMO.- Se ha agotado la vía de la conciliación previa.

QUINTO.-El 8 de septiembre de 2021, los demandantes anunciaron recurso de suplicación, y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por el Eacis Marbella, S.L., únicamente, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 8 de octubre de 2020 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 15 de diciembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó -parcialmente- la demanda, declaró la válida finalización de los contratos de obra celebrados, desestimando consecuentemente la pretensión de despido, y condenó a las demandadas al pago de parte de las cantidades reclamadas, decisión contra la que los trabajadores interpusieron el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase la demanda en su integridad, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado únicamente por Eacis Marbella, S.L.

El examen del recurso se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente, con apoyo en los documentos que identifica y defendiendo su relevancia para el recurso, interesa, por un lado, que se suprima del hecho primero la frase 'con contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo' respecto de cada uno de los trabajadores; por otro, que se dé una nueva redacción al hecho probado segundo de manera que exprese lo siguiente: 'A efectos de despido el salario bruto diario es de 64,72 €, incluida la parte proporcional de pagas extras'; y, finalmente, que se suprima el hecho probado tercero, a excepción de la fraseLos actores trabajaron siempre a jornada completa.

La parte recurrida muestra su disconformidad con la revisión propuesta.

TERCERO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019] y 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.

Por otro lado, la denominada 'obstrucción negativa' o descalificación de hechos, esto es, la eliminación de los hechos declarados probados, es una pretensión que -salvo casos excepcionales- está proscrita en el recurso de suplicación, según tiene reiterado esta Sala en sentencias de 15 de mayo de 1998 [ROJ: STSJ AND 5811/1998], 5 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14656/2012] y 17 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12190/2013].

CUARTO.-Aplicando los anteriores criterios, las modificaciones que se pretenden realizar en los hechos probados primero y tercero no pueden ser admitidas por las razones siguientes:

Las menciones que se hacen en el hecho probado primero a la jornada a tiempo completo ha de entenderse referidas al dato formal que se desprende del informe de vida laboral de los trabajadores (folios 315, 319 vuelto, 325 vuelto y 329 vuelto), en el que los periodos de servicio tienen asignado la clave correspondientes, conforme a la Resolución de 28 de septiembre de 2001, de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se aprueban las nuevas claves según modalidades de los contratos de trabajo a efectos de la gestión de la Seguridad Social.Y si bien tal afirmación puede resultar contradictoria, pues el mismo hecho a revisar, más adelante, se especifican las claves 401 y 501, correspondiendo ésta a los contratos de duración determinada a tiempo completo, la afirmación contenida en el hecho probado, según la cual los actores siempre trabajaron a jornada completa, despeja todas las dudas acerca de cuál es la jornada que, como premisa fáctica, ha de tomarse en consideración en este caso. Jornada a tiempo completo que, por lo demás, es la que defienden los trabajadores en su recurso. Por tanto, no cabe rectificar el hecho probado primero en el sentido solicitado.

Tampoco cabe suprimir la práctica totalidad del hecho tercero, pues los recurrentes no se basan en documento alguno, sino que se fundamentan -en similares términos a las mantenidas respecto de la del hecho primero- en un planteamiento puramente argumental, según el cual la juzgadora de instancia se excedió en las conclusiones que recoge en tal apartado del relato de hechos probados, ante la falta de aportación por las demandas de los contratos de trabajo, a pesar de que fueron solicitados en su día, y declarada pertinente esa prueba, y por el juego combinado de los artículos 94.2 de la LRJS, y 8.2 y 15 a) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET]. Para llegar a la conclusión de que no se formalizó el contrato de obra por escrito -que es lo que, en definitiva, se persigue-, la parte recurrente debió, si cursó aquel requerimiento documental, y si éste fue desatendido por la empresa, solicitar a la juzgadora de instancia que estimase probadas las alegaciones hechas en relación con la prueba acordada, tal como prevé el citado artículo 94.2. Pero ese efecto probatorio es algo que únicamente corresponde reconocer al tribunal de instancia, tal como se evidencia con la expresión podrán que emplea dicha norma, y tal como tiene reiterado esta Sala, entre otras muchas sentencias, en la de 27 de enero de 2021 [ROJ: STSJ AND 5151/2021].

La parte recurrente parece olvidar que el hecho en cuestión está documentalmente asentado en los contratos que suscribieron la empresa principal y la subcontratista, y que -como después se verá- justifican la presencia de los trabajadores en las obras a las que se referían.

En cambio, sí ha de admitirse, si acaso sea parcialmente, la rectificación del salario regulador del despido, pues tiene debido apoyo en las nóminas que se identifican (folios 305 y 306). En realidad, la configuración adecuada del hecho destinado a la constancia de la retribución debiera ser aquella que refleje las percepciones realmente entregadas al trabajador, que serán el presupuesto fáctico necesario para verificar si el salario finalmente establecido en la sentencia es o no el debido.

Con todo, aquellos 64,72 euros diarios que se defienden en el motivo, pues a la vista de los recibos identificados, y tal como defiende la parte recurrida, únicamente cabría admitir el salario base, la parte proporcional de las pagas extraordinarias, el incentivo y el plus salarial, lo que asciende a 1.811,67 euros mensuales, equivalente a un salario regulador de 59,56 euros únicamente, pues no cabe incluir el denominado plus extrasalarial por su propia naturaleza. La magnitud de 49,99 euros diarios defendida por la parte recurrida, prescinde de aquel incentivo, sin razón alguna.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar modificada en el único sentido de cifrar el salario expresado en el hecho probado segundo en 59,56 euros diarios.

QUINTO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza un primer motivo de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en el que denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 55.5 y 6 del ET, en relación con los artículos 2 y 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo , por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19[en adelante, RDL 9/2020], en relación con el artículo 7 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio , de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial; el artículo 6.4 del Código Civil [en adelanta, CC] y los artículos 14 y 15 de la Constitución española [en adelante, CE].

Argumenta esencialmente que el citado artículo 2 del RDL 9/2020 estaba vigente en el momento en el que los trabajadores fueron dados de baja en la Seguridad Social, y que tal prohibición de despedir, si ben cabría extinguir los contratos temporales, entre otras causas por la realización de la obra o servicio, no sería posible si los contratos se celebraron en fraude de ley, debiendo acudirse, en el todo caso, al despido objetivo si la empresa principal extinguiese la contrata. Sostiene que los contratos se celebraron en fraude de ley por lo que su extinción debía ser calificada nula por aquella prohibición de despedir. En todo caso, defiende que la nulidad vendría por la vulneración del principio de igualdad y prohibición de discriminación, y del derecho a la integridad física y a la salud al fundarse en el hecho de que los podían seguir infectados por el virus, lo cual suponía la estigmatización de la persona enferma, siendo el verdadero motivo del despido el de ser portadores de una enfermedad infecciosa y altamente contagiosa.

La parte recurrida se opone y sostiene que el ser despedido en situación de incapacidad temporal no es una causa de discriminación, sino únicamente si se trata de una enfermedad de larga duración asimilable a la discapacidad, lo que no ocurría aquí, en el que la baja lo fue por el contagio por el COVID.

SEXTO.-La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 22 de mayo de 2020 [ROJ: STS 1736/2020] y 15 de septiembre de 2020 [ROJ: STS 3165/2020], haciéndose eco de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, contenida en la sentencia de 1 de diciembre de 2016 [ROJ: PTJUE 287/2016], ha expresado -resumidamente- que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración; que para analizar si existe o no la discriminación, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador; que con los solos periodos de incapacidad temporal es difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores; y que cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita.

SÉPTIMO.-La juzgadora de instancia, tras la cita del marco legal, y de la doctrina Tribunal Constitucional, así como de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 22 de mayo de 2020 [ROJ: STS 1736/2020], y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 1 de diciembre de 2016 [ C-395/15], razona lo siguiente:

Aplicando lo anterior al caso de autos, hay que decir, en primer lugar, que el derecho fundamental que se considera vulnerado lo hemos sabido en el plenario cuando la actora manifestó que era el art. 15 de la Constitución española , conculcando con ello lo dispuesto en el artículo 179.2 de la LRJS .

Además, la incapacidad temporal de los actores fue motivada por Covid, unos por dar positivo y otros por haber estado en contacto, pero en ningún caso ha sido de larga duración, sino de un corto plazo previsible.

Por todo ello se desestima la petición de vulneración de derechos fundamentales formulada.

OCTAVO.-La Sala ha de refrendar necesariamente la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia, pues, en definitiva, la situación de incapacidad temporal en la que ciertamente se encontraban los trabajadores cuando se produjo el hecho que se reputa como despido, aquella baja en la Seguridad Social, no permite, ni por su duración, ni por el diagnóstico determinante, equipararla a una situación de discapacidad que conduzca a la calificación de nulidad.

Por todo lo anterior, el motivo ha de ser rechazado en cuanto a la calificación de nulidad pedida.

En cuanto a la infracción de aquella prohibición de despedir, cabe que se dé respuesta a la misma conjuntamente con la del siguiente motivo de infracción sustantiva.

NOVENO.-En un segundo motivo, al amparo también del artículo 193 c) de la LRJS, y de manera subsidiaria, los trabajadores recurrentes denuncian las mismas disposiciones que en el motivo anterior, salvo las de la CE, en el que, reiterando lo relativo a la inexistencia de contrato de obra, a la injustificada falta de aportación de la documental exigida, que debía conducir a considerar fraudulenta la contratación, sostiene que no hubo carta de despido, por lo que, si no se entendía que había despido nulo, éste debía ser calificado improcedente.

La parte recurrida reitera lo dicho respecto del motivo anterior, no obstante lo cual señala que corresponde a la empresa Grupo Lujaser Marbella 2000, S.L., defender cuál deba ser la calificación del despido.

DÉCIMO.-La sentencia recurrida justifica de esta manera la válida finalización de los contratos celebrados:

Alega el empresario que no ha habido despido, sino finalización de contrato en la fecha pactada, sin perjuicio de que a la hora de dar de baja en Seguridad Social a los trabajadores, haya alguna diferencia de días. Analicemos tal supuesto:

Lorenzo y Lucio fueron despedidos el día 20/08/20 y los hermanos Inocencio y Marcial fueron despedidos el día 21/08/2020.

Como ya he señalado, el encargo de la segunda obra finalizaba el día 22/08/2020.

En realidad los actores no han acreditado el hecho del despido. Se tienen por ciertas las afirmaciones al respecto por lo que consta en sus Vidas Laborales y porque no han sido negadas de contrario las fechas mencionadas de Baja en Seguridad Social. Ninguna de las partes ha negado que las obras se finalizaran en el tiempo pactado, y teniendo en cuenta que la obra pudo finalizarse día arriba día abajo, y siendo los contratos de la segunda reforma para obra o servicio determinado, esta juzgadora considera que la baja en Seguridad Social obedece a la finalización de la obra, sobre todo porque la prueba del despido corresponde a la parte actora, que no ha desarrollado, ni tan siquiera ha alegado, que la obra no estuviese finalizada para dichos días. Especialmente llama la atención el hecho de que don Lorenzo pasó a situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común el día 27/07/2020, recibiendo el alta el 16/08/2020 y reincorporándose al trabajo el día 17 siguiente, habiendo sido dado de baja en Seguridad Social el día 20/08/2020. El resto de los actores estaban en situación deIT cuando se les dio de baja en Seguridad Social, pero el hecho de que el contrato finalice estando de baja un trabajador no implica per se ni vulneración de derecho fundamental alguno, ni derecho al cobro de cantidades salariales hasta el fin de la IT, sino que el contrato se extingue, con todos los derechos accesorios a la relación laboral, cuando llega a su fin, con independencia de que el trabajador esté de baja en dicho momento.

El caso de Inocencio es especialmente curioso, pues se afirma en la demanda que recibió comunicación del INSS de que había sido dado de baja en Seguridad Social con fecha 21/08/2020, cuando ello no es cierto, por cuanto que consta en su Vida laboral que fue dado de baja el día 05/09/2020, por lo que ni siquiera está acreditado el despido alegado. No obstante, no tiene impedimento en reclamar el salario por los 5 días de septiembre, que se analizará más adelante.

Recibió el alta el 01/09/2020, habiendo estado trabajando para Bailén Albañilería, S.L. del 31/08/2020 al 01/09/2020, mientras estaba supuestamente en situación de Incapacidad Temporal.

Claramente este caso no es igual al de sus compañeros de litis, aunque así se haya pretendido hacer ver, por cuanto que fue dado de baja en Seguridad Social unos días más tarde de la finalización del contrato, sin que ninguna prueba se haya desarrollado al respecto, entendiendo esta juzgadora que el empresario pudo prolongar a algún trabajador para ultimar algunas tareas, en la obra en cuestión o en otras. Desconocemos si se le prorrogó o no el contrato, pues no se ha aportado ni un solo contrato a la litis. En cualquier caso ello no conlleva per se la existencia de un despido. Y sí la falta de veracidad en los hechos alegados en la demanda.

Tampoco puede entenderse que existe negativa del empleador a reincorporar al trabajador tras periodo de incapacidad temporal como despido tácito, pue la reincorporación de Inocencio da muestras de que esa no era la voluntad del empresario.

Por todo ello no se considera acreditado el despido, sino que se entiende que el contrato finalizó por haber llegado la obra a su fin, causa legal que viene recogida en el art. 49.1, apartados b) y c) del TRET, por lo que la acción de despido (que subsidiariamente se solicitaba se declarase improcedente) debe ser desestimada.

UNDÉCIMO.-Para dar respuesta al motivo de infracción, parece adecuado dejar constancia del marco normativo referido a la modalidad contractual de obra o servicio determinado.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 15.1.a) del ET, y 2.1, párrafo primero, del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada[en adelante, DCDD], el contrato de obra o servicio determinadoes el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta.

Así mismo, el artículo 2.2.a) de dicho DCDD establece que el contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto.

Por su parte, los artículos 49.1.c) del ET y 8.1.a) del DCDD establecen que el contrato de trabajo para obra o servicio determinado se extinguirá por la realización de la obra o servicio objeto del contrato.

Según los artículos 15.2 y 9.2. de dichas normas, adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar en derecho.

Y, por último, de acuerdo con los artículos 15.3 y 9.3 de dichas normas, se presumirán por tiempo indefinido los contratos celebrados en fraude de ley.

Por otro lado, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia -entre otras- de 4 de marzo de 2013 [ROJ: STS 1490/2013], tiene sentado que son requisitos del contrato de obra o servicio determinado, de necesaria concurrencia simultánea: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

DUODÉCIMO.-En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -inalterado en este extremo, por el fracaso de la revisión pedida- se desprende que los trabajadores fueron empleados en dos concretas obras, por su condición profesional del albañiles, servicios que finalizaron en las fechas previstas en los contratos de ejecución celebrados y suscritos por la empresa principal y por la subcontratista, su empleadora.

Por más que no se haya dispuesto de los contratos de trabajo que, según insisten los recurrentes, debieron haberse suscrito, es lo cierto que este empleo obedeció a una causa de temporalidad válida, contratos que se extinguieron cuando concurrió la causa de finalización prevista legal y reglamentariamente.

De esta manera, no puede llegarse a la conclusión de que se esté ante un fraude en la contratación, ni que la falta de comunicación escrita -ciertamente, la extinción la supieron los trabajadores por su baja en la Seguridad Social- desvirtúe aquel vínculo temporal, asociado a la terminación de unas obras, extremo, por lo demás, no cuestionado por los trabajadores en su realidad estricta, más allá de haber procurado su eliminación del relato de hechos probados.

En consecuencia, el motivo de infracción ha de ser rechazado, y por las mismas razones, aquella pretendida infracción de la prohibición de despedir, que los propios recurrentes admitían que no tenía proyección en los casos en los que los contratos temporales finalizasen válidamente, como es el caso.

DECIMOTERCERO.-Por último, al amparo también del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 29 y 29 del ET, argumentando esencialmente que, en atención al salario propugnado de 64,72 euros, las cantidades debidas eran superiores a las fijadas por la sentencia recurrida, detallando a continuación el importe reclamado por cada uno de los trabajadores.

La parte recurrida se opone y sostiene esencialmente que se mezclaban cantidades brutas y netas con conceptos cobrados, generando confusión e indefensión.

DECIMOCUARTO.-La sentencia de instancia, sobre la reclamación de cantidad lleva a cabo el siguiente razonamiento:

[...]

Se ejercita acumuladamente acción de reclamación de cantidades adeudadas al fin de la relación laboral, que tiene naturaleza independiente de la acción de despido.

Quitando, por lo ya razonado, las reclamaciones referidas a los días en que los actores estuvieron en situación de Incapacidad Temporal, tenemos las siguientes reclamaciones:

Don Lorenzo reclama del 1 al 27 de julio de 2020 (el día 27/07/2020 pasó a situación de Incapacidad Temporal). Teniendo en cuenta el salario/día acreditado, que para todos es de 49,99 euros brutos diarios, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, la cantidad a percibir por dichos días ascendería a 1.349 euros. Reconoce don Lorenzo que por dicho mes la empresa le abonó 1.200 euros (netos), como consta al folio 327 de los autos, por lo que únicamente le restarían por abonar 149 euros por dicho concepto, que hemos de entender corresponde con las deducciones (aportación del trabajador a las cotizaciones a la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta).

Reclama igualmente la nómina de agosto. El día 17/08/2020 se reincorporó al trabajo habiendo finalizado el contrato el día 20/08/2020, por lo que, tal y como alegaba la demandada, le restan por abonar 4 días de dicho mes, que ascienden a 199,96 euros brutos.

En cuanto a las vacaciones de 2020, de conformidad con el art. 38 del TRET, haciendo una simple regla de tres, si al año completo le corresponden 30 días de vacaciones, a 68 días trabajados le corresponden 5,58 días, que a 49,99 euros el día hacen un total de 278.94 euros brutos.

Don Marcial reclama salarios de 21 días del mes de agosto 2020, pero como pasó a situación de Incapacidad Temporal el día 25/07/2020, por motivo de coronavirus, recibiendo el alta el 21/08/2020, lo que reclama son prestaciones de la Seguridad Social.

En cuanto a las vacaciones de 2020, de conformidad con el art. 38 del TRET, haciendo una simple regla de tres, si al año completo le corresponden 30 días de vacaciones, a 68 días trabajados le corresponden 5,58 días, que a 49,99 euros el día hacen un total de 278,94 euros brutos.

Don Inocencio puede reclamar del 1 al 24 de julio de 2020 (el día 25/07/2020 pasó a situación de Incapacidad Temporal). Teniendo en cuenta el salario/día acreditado, que para todos es de 49,99 euros brutos diarios, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, la cantidad a percibir por dichos días ascendería a 1.199,76 euros brutos. Reconoce que por dicho mes la empresa le abonó 1.200 euros (netos), por lo que nada se le adeuda por dicho concepto.

Reclama igualmente la nómina de agosto, que no procede en esta litis (por indebida acumulación de acciones) por cuanto que recibió el alta el 01/09/2020.

Reclama igualmente la nómina por cinco días del mes de septiembre, que deben quedar en cuatro en cuanto atañe a las acciones debidamente acumuladas, debiendo excluirse el día uno, al incorporarse el día 01/09/2020. Por tanto 4 días a 49,99 euros el día hacen un total de 199.96 euros brutos.

En cuanto a las vacaciones de 2020, de conformidad con el art. 38 del TRET, haciendo una simple regla de tres, si al año completo le corresponden 30 días de vacaciones, a 76 días trabajados le corresponden 6,24 días, que a 49,99 euros el día hacen un total de 312,26 euros brutos.

Don Lucio puede reclamar en este procedimiento del 1 al 24 de julio de 2020 (el día 25/07/2020 pasó a situación de Incapacidad Temporal). Teniendo en cuenta el salario/día acreditado, que para todos es de 49,99 euros brutos diarios, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, la cantidad a percibir por dichos días ascendería a 1.199,76 euros. Reconoce don Lucio que por dicho mes la empresa le abonó 1.200 euros (netos), como consta al folio 307 de los autos, por lo que nada le restaría por abonar por dicho concepto.

Reclama igualmente la nómina de agosto. El día 14/08/2020 recibe el Alta, por lo que debió reincorporarse al trabajo al día siguiente 15/08/2020, por lo que le quedan por abonar de dicho mes 5 días, que ascienden a 249,95 euros brutos.

En cuanto a las vacaciones de 2020, de conformidad con el art. 38 del TRET, haciendo una simple regla de tres, si al año completo le corresponden 30 días de vacaciones, a 75 días trabajados le corresponden 6,16 días, que a 49,99 euros el día hacen un total de 30815 euros brutos.

En dichas cantidades debe ser estimada parcialmente la reclamación de cantidad.

DECIMOQUINTO.-Dando por reproducidas las consideraciones realizadas al tiempo de examinar la revisión del hecho probado segundo, contenidas en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, y partiendo de la magnitud salarial allí establecida, de 59,56 euros diarios, en lugar de los iniciales 49,99, el motivo de infracción ha se ser únicamente estimado en la cantidad resultante de ese ajuste retributivo, de manera que a don Lorenzo le corresponderán 570,57 euros; a don Marcial, 332,33 euros; a don Inocencio, 610,27 euros; y a don Lucio, 664,94 euros.

En consecuencia, el motivo de infracción ha de ser parcialmente acogido.

DECIMOSEXTO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se estima parcialmente recurso de suplicación interpuesto por DON Lorenzo, DON Marcial, Inocencio y DON Lucio, y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Málaga, de 1 de septiembre de 2021, en el único sentido de condena a EACIS MARBELLA, S.L., y a GRUPO LUJASER MARBELLA 2000. S.L., a que abonen a los trabajadores las siguientes cantidades: a DON Lorenzo, quinientos setenta euros con cincuenta y siete céntimos (570,57 €); a DON Marcial, trescientos treinta y dos euros con treinta y tres céntimos (332,33 €); a Inocencio, seiscientos diez euros con veintisiete céntimos (610,27 €); a DON Lucio, seiscientos sesenta y cuatro euros con noventa y cuatro céntimos (664,94 €); y manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 1834 21, bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274, el cuyo caso habrá de hacer constar en el campo reservado a 'Observaciones', el número 2928 0000 66 1834 21.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €) en la cuenta indicada anteriormente.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.