Sentencia Social Nº 2045/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1528/2006 de 18 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 1528/06 LC

Autos nº.- 939/05

ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

Dª Mª ANA MARÍA ORELLANA CANO

D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, PONENTE

En Sevilla, a dieciocho de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2.045/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Luis Manuel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº NUEVE de los de SEVILLA, Autos nº 939/05 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra AMBULANCIA ASTE, S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día trece de febrero de dos mil seis, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""PRIMERO.- El actor Luis Manuel , D.N.I. NUM000 , viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de Ambulancias Aste, S.L., con antigüedad de 6-1-1998, con categoría de conductor de ambulancias en el Area Sanitaria de Osuna, que comprende no solo esta localidad, sino que entran también: El Saucejo, Ecija, Puebla de Cazalla, Marchena, Ecija, Fuentes de Andalucía y Estepa, residiendo en Osuna.

SEGUNDO.- El actor realiza una jornada de 8 horas de trabajos efectivo, 3 horas de presencia y 1 hora de comida, constando la siguiente:

-En Julio/05: Trabajo efectivo: 184

Total horas presencias: 69

Total jornada mes: 253

Total nocturnidad: 72

Total Dietas: 15

Total horas extras: 0

-En Junio/05: Trabajo efectivo: 160

Total horas presencias: 60

Total Jornada Mes: 220

Total nocturnidad: 72

Total dietas: 15

Total horas extras: 0

-En Mayo/05: Trabajo Efectivo: 136

Total horas presencias: 51

Total jornadas mes: 187

Total nocturnidad: 80

Total Dietas: 0

Total Horas Extras: 0

-En Abril/05: Trabajo efectivo: 136

Total horas presencias: 51

Total jornada mes: 187

Total nocturnidad: 64

Total dietas: 0

Total horas extras: 0

-En Marzo: Trabajo efectivo: 176

Total horas presencias: 66

Total jornada mes: 242

Total nocturnidad: 104

Total dietas: 0

Total horas extras: 0

-En Febrero/05: Trabajo efectivo:152

Total horas presencias: 57

Total jornada mes: 200

Total jornada mes: 48

Total dietas: 0

Total horas: 0

-En Enero/05: Trabajo efectivo: 120

Total horas presencias: 48

Total Jornada mes: 168

Total Nocturnidad: 56

Total dietas: 0

Total horas extras: 0

-En Diciembre/04:Trabajo efectivo:184

Total horas presencias: 69

Total jornada mes: 253

Total Nocturnidad: 80

Total Dietas: 0

Total horas extras: 0

-En noviembre/04:Trabajo efectivo:136

Total horas presencias: 51

Total jornada mes: 187

Total nocturnidad: 32

Total dietas: 0

Total horas extras: 0

-En octubre/04:Trabajo efectivo: 168

Total horas presencias: 63

Total horas jornada mes: 231

Total nocturnidad: 56

Total dietas: 0

Total horas extras: 0

-En Septiembre/04:Trabajo efectivo:168

Total horas presencias: 63

Total jornada mes: 231

Total nocturnidad: 80

Total dietas: 0

Total horas extras: 0

Habiendo percibido por tales conceptos, las cantidades que obran a los folios 247 a 257 que se reproducen.

TERCERO.- Al folio 53 consta lo siguiente: Con fecha 1 de agosto de 2005 se ha modificado el contrato que se mantenía con la empresa Aste S.A. concesionaria del concierto de ambulancias para el Aréa de Gestión Sanitaria de Osuna y ampliando la dotación de las mismas. A continuación le comunicamos los datos correspondientes a las ambulancias que atienden las demandas de transporte sanitario urgente así como su ubicación y localización.

UBICACIÓN OPERATIVIDAD MATRÍCULA TELÉFONO

CS y Hospital Osuna.Presencia 24 horas. 2287-BNJ 685.484.473

CS de Estepa Presencia 24 horas. 2292-BNJ 685.484.474

CS de Marchena Presencia 24 horas 2289-BNJ 685.484.471

CS de Ecija V.valle. Presencia 24 horas 2290-BNJ 685.484.472

C.Fuentes de Andalucía.Presencia 24 horas 2291-BNJ 685.484.475

ZBS de El Saucejo Localizada 24 horas 2296-BNJ 685.484.476

ZBS de Estepa Localizada 24 horas CA-1921-BF 685.484.480

ZBS de Osuna Localizada 24 horas CA-1921-BF 685.484.481

ZBS de Ecija Localizada 24 horas 4662-CCS 685.484.482

CUARTO.- El 6-06-05, en el SERCLA las partes llegaron al siguiente Acuerdo:

"La empresa se compromete:

1.Actualizar los salarios conforme al Convenio actualmente vigente y aplicable, a parte de la nómina del mes de Junio. Los atrasos del Convenio se apagarán a abono de la factura de revisión del IPC, conforme a lo pactado en el art. 8 del pliego de condiciones del contrato suscrito entre la empresa y el área de gestión sanitaria de Osuna o en todo caso antes del 1 de diciembre de 2005.

2.En realación a las dietas, se aplicará el art. 18 del Convenio Colectivo vigente y aplicable.

3.Elaborar un documento similar al denominado M-09-02/02, en el que refleje la actividad del conductor durante su jornada laboral, facilitando un duplicado diario de dicho documento a cada trabajador.

La representación de los trabajadores desconvocan la huelga planteada, folios 51 y 52 que se reproducen.

QUINTO.- El actor presentó factura de comida, Doc. Nº 3, siempre en Fuentes de Andalucía.

SEXTO.- El actor reclama salvo lo descontado, las cantidades y conceptos que desglosa a los folios 9 y 10 que se reproducen.

SÉPTIMO.- El 10-10-05 se celebró acto en el CMAC, intentado sin efecto.""

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandante, por medio de su representación Letrada, contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda de cantidad formulada, con un primer motivo, al amparo del apartado b) del artº. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , desde ahora LPL, para cuestionar la declaración fáctica, proponiendo la modificación de los hechos declarados probados primero y segundo, así como la adición de dos nuevos hechos probados, proponiendo en el primero reflejar que su centro de trabajo se encuentra en la localidad de Fuentes de Andalucía y en el segundo que su jornada de trabajo era de 8 horas efectivas y cuatro presenciales, en turno de 8 a 20 horas y de 20 a 8 horas, más la adición de dos nuevos hechos, en los que se recoja que realizó en el periodo reclamado, los servicios de programado y de urgencia que se detallan en determinados documentos y que es vecino de El Campillo-La Luisiana, citando prueba documental, motivo que deberá ser estimado parcialmente, pues si bien su centro de trabajo se acredita encontrase localizado en Fuentes de Andalucía, desde donde presta el servicio de ambulancia, por toda el Área de Gestión Sanitaria de Osuna y se encuentra domiciliado donde indica, el resto tiene su apoyo en documentos privados del propio recurrente, sin otra acreditación, examinados y valorados por la Juez de instancia, como le corresponde, artº. 97 LPL , sin que pueda prevalecer para alcanzar su propósito de revisión de la declaración fáctica, sus razonamientos, más o menos razonables, pues únicamente son válidos, documentos o pericias que acrediten adecuadamente el error en el que incurrió la Magistrado al redactar la misma, procediendo por todo ello, la estimación parcial del motivo y la inclusión en el relato de probados, de lo expresamente aceptado.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega el recurrente, infracción del artículo 3. 1. c) del Estatuto de los Trabajadores , ET, artº. 3. 1 del Código Civil y los arts. 16, 18, 20 y 21 A del Convenio Colectivo para las empresas de transporte de enfermos y accidentados de ambulancia, publicado en el BOE de 8 de octubre de 2.001.

La Sala debe apreciar la existencia de la infracción jurídica denunciada, con una simple comprobación de las cantidades reclamadas, las satisfechas y las señaladas en el convenio colectivo de referencia, eso sí, partiendo de las horas de presencia y nocturnas declaradas probadas en la sentencia y cuya revisión no ha sido aceptada, resultando unas diferencias entre septiembre 2004 y julio 2005 , de la siguiente cuantía.-

-Salario base.- 256,42 euros.

-Antigüedad.- 16,92 euros.

-Horas de presencia.- 316,07 euros.

-Nocturnidad.- 247,17 euros.

-Grat. Extra.- 51,62 euros.

Respecto a las diferencias en salario base, antigüedad, horas de presencia y Grat. Extras, como se ha indicado, basta realizar una comprobación entre los satisfecho y lo que se debió satisfacer, según la norma pactada de referencia. De la misma forma con el concepto de nocturnidad, aplicando la fórmula para su cálculo que viene recogido en el convenio colectivo y que refiere la sentencia, con exclusión de la antigüedad, ya que si el artº. 20 del anterior convenio colectivo y del actual, Convenio Colectivo de Sector Transporte Sanitario de Enfermos y Accidentados en Ambulancias, BOJA 71/2005, de 13 abril 2005, establece que el trabajador que preste servicio entre las veintidós horas y las seis horas, percibirá, por cada hora de trabajo en dicho horario, un incremento sobre el salario base y el plus ambulanciero que le correspondiera de un 10 por 100, salario base y plus ambulanciero diario que deberá ser incrementado en la parte proporcional de los mismos que se perciben en anualmente en las gratificaciones extraordinarias, artº. 17, que resultaba un valor hora de 0,62 euros en 2004 y 0,65 euros en 2005.

Dispone el artículo 18 del convenio que: "cuando el trabajador, por causa del servicio no pueda comer, cenar o pernoctar en su domicilio, tendrá derecho al percibo de las respectivas dietas" cuyo importe asciende a 9,28 euros, en el año 2004 y 9,65 euros en el año 2005, permitiendo el mismo precepto que "en todo caso, las empresas pueden sustituir el abono de la dieta por el pago del gasto directamente".

Como dijo esta Sala, por todas, S. 32, de 8 de enero 2007 , esta facultad que reconoce el convenio de sustituir el abono de la dieta al trabajador por el pago directo del importe de la comida por la empresa, no permite una reducción de la cuantía de la dieta fijada en el convenio mediante la negociación con determinados restaurantes de menús económicos por importe de 5 euros, sino que la única negociación que podría realizar la empresa es acordar menús en la cuantía señalada en el convenio, ya que el importe de la dieta, es un gasto mínimo, en atención a proporcionar al trabajador una comida digna y adecuada a sus necesidades físicas, a fin de que su alimentación sea suficiente para desempeñar un trabajo de tanta responsabilidad y con alto grado de estrés como es el de conductor de ambulancias.

El convenio colectivo como fruto de la negociación colectiva, obliga a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito aplicación, artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , estableciendo unos derechos mínimos de los que el trabajador no puede disponer válidamente por impedirlo el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores , por ello la cuantía fijada en el convenio de la dieta no podía ser modificada ni por pacto individual en el contrato de trabajo, ni a través de una práctica empresarial que trata de eludir lo pactado en el convenio colectivo.

Por lo expuesto, el convenio únicamente permite al empresario a optar entre abonar la dieta, cuyo importe fija el convenio, o bien al trabajador o al establecimiento que proporcionó la comida directamente o mediante facturas emitidas a su nombre, con la finalidad de comprobar que la comida se ha realizado efectivamente, siempre dentro de la cuantía convencionalmente prevista.

Como recoge la sentencia explícitamente, la dieta ha de entenderse como retribución irregular que percibe el trabajador, cuando por orden de la empresa, tenga que desplazarse a población distinta de aquella en la que presta sus servicios y de hecho, realiza tales desplazamientos y la empresa le satisface dietas por ello, no obstante, las acreditadas han sido satisfechas por la empresa, por lo que nada por ello adeuda, procediendo por tanto la estimación parcial del motivo y del recurso, debiendo ser revocada la sentencia recurrida, fijando la cuantía de condena que deberá satisfacer la misma, en 888,2 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación Letrada de D. Luis Manuel , contra la sentencia la sentencia del Juzgado de lo Social n° 9 de Sevilla, de fecha 13 de febrero 2006 , recaída en autos promovidos a su instancia, en reclamación de cantidad, debiendo revocar parcialmente la resolución recurrida, fijando como cuantía de condena que deberá satisfacer AMBULANCIAS ASTE, S.L., 888,2 euros, manteniendo en el resto la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" del BANESTO, oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Avda. de Málaga, nº 4, oficina núm. 4.052 de Sevilla, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco BANESTO, Agencia Urbana número 1006, en calle Barquillo, número 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.