Sentencia SOCIAL Nº 2046/...re de 2019

Última revisión
17/09/2017

Sentencia SOCIAL Nº 2046/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1866/2019 de 12 de Noviembre de 2019

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Orden: Social

Fecha: 12 de Noviembre de 2019

Tribunal: TSJ Pais Vasco

Ponente: IRURETAGOYENA ITURRI, MODESTO

Nº de sentencia: 2046/2019

Núm. Cendoj: 48020340012019102160

Núm. Ecli: ES:TSJPV:2019:3569

Núm. Roj: STSJ PV 3569:2019

Resumen:
PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda presentada por D. Santiago frente a la empresa DIRECCION000 a raíz de que, tras haber permanecido en situación de incapacidad temporal (IT) desde el 7.5.2018 hasta el 20.7.2018 con diagnóstico inicial de lumbalgia y posterior de cervicobraquialgia, fue despedido con efectos al 3.9.2018 por falta muy grave consistente en transgresión de la buena contractual y amparada en los arts. 2.3 c) y 2.3 d) del anexo del Convenio Colectivo Provincial de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia y en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores debido a sus movimientos y actividades desarrolladas durante los días 5, 6, 9 y 19 de julio de 2018, así como por lo manifestado el día 23.7.2018 a un socio de la empresa, de tal forma que se declara por el Juzgado la procedencia del despido disciplinario comunicado por considerarse constatado que el demandante durante su proceso de IT se encontraba capacitado para el desempeño de las tareas de su puesto de trabajo, por la representación letrada del Sr. Santiago se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado con el objeto de que se declare la improcedencia de su despido. El recurso es impugnado por la empresa demandada.

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1866/2019

NIG PV 48.04.4-18/008617

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0008617

SENTENCIA N.º: 2046/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Santiago contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Dos de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de julio de 2019, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Santiago frente a DIRECCION000.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO: El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada, con una antigüedad de 15 de noviembre de 2010, categoría profesional de oficial de primera y salario bruto mensual de 2.336,63 euros incluida la prorrata de pagas extras y correspondiente a una jornada completa.

Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia.

SEGUNDO: El día 7 de mayo de 2018 el actor inicia un proceso De incapacidad temporal con el diagnóstico de lumbalgia que pasa posteriormente al diagnóstico de cervicobraquialgia, situación de incapacidad temporal que se prolonga hasta el día 20 de julio de 2018.

TERCERO: Con fecha de 3 de septiembre de 2018 la empresa notifica al trabajador carta de despido que por su extensión se da por íntegramente reproducida al obrar en el ramo de prueba de las partes.

CUARTO: Resultan acreditados los siguientes movimientos y actividades por parte del trabajador:

- Jueves 05-07-2018

'09:56 horas: El investigado sale del domicilio con una bolsa de basura y una botella de vino vacía, abre la puerta del garaje y al cabo de unos segundos sale solo con la bolsa de basura, la cual mete en un contenedor de basura situado en las inmediaciones de su domicilio, a continuación regresa al domicilio.

10:07 horas: El investigado sale nuevamente de domicilio junto con su mujer, este abre el portón del garaje dándole un empujón y después tira de él desde abajo para finalmente levantarlo del todo.

Dentro del garaje podemos observar como abre el maletero de un vehículo y se agacha para introducir un paraguas.

Accede al interior del vehículo y sale del garaje, se apea del vehículo y baja el portón.

10:38 horas: Llegan hasta lo localidad de DIRECCION001, donde estacionan en un parquing situado en DIRECCION002 NUM000, se apean del vehículo y el investigado entra en la Mutua Asepeyo.

12:58 horas: Llega a casa conduciendo el vehiculo y estaciona al lado del garaje, el porta un papel y una bolsa de color azul en la mano izquierda, seguidamente acceden al interior del portal.

13:06 horas: El investigado sale nuevamente del domicilio, accede al interior del garaje por el portillo e, instantes después, sale con unas gafas, a continuación accede nuevamente al portal.

13:43 horas: Sale nuevamente del portal, abre el portón del garaje y accede al interior, al salir lleva una escalera metálica en su mano derecha y un bolso en la izquierda.

Deja las escaleras al lado del portal para poder abrir la puerta, a continuación accede al interior del portal con la escalera.

14:09 horas: Sale nuevamente y tras abrir el portillo del garaje y acceder al interior del mismo, sale con tres botellas, previsiblemente, y regresa al domicilio.

14:42 horas: El investigado sale de casa, accede al interior del vehículo e inicia la marcha hasta llegar a unos aparcamientos situados en la CALLE000, allí espera unos instantes hasta que llega un vehículo de color blanco.

14:55 horas: Tras mantener una charla durante unos minutos con la citada conductora del vehículo, el investigado regresa a su domicilio.

16:46 horas: El investigado sale del domicilio con su mujer y otra mujer joven, lleva un paquete de color blanco en la mano derecha que, posteriormente, tirará al contenedor de basura, y la escalera metálica en la mano izquierda. Al volver de tirar el paquete en el contenedor recoge un bolso de color marrón que se encontraba en el suelo para lo cual se ve obligado a agacharse. Tras recoger dicho bolso y las escaleras, introduce ambos en el garaje.

16:48 horas: Los tres acceden al interior del vehículo e inician la marcha.

17:26 horas: Llegan a la CALLE001, situada en la localidad de DIRECCION003 y, tras apearse del vehículo, se reúnen con una pareja acompañada de menores con los cuales juega el investigado, parte del juego consiste en que el investigado se coloca un oso de peluche encima de la cabeza y lo deja caer para, posteriormente, agacharse y recogerlo para colocárselo nuevamente en la cabeza.

17:56 horas: Llegan andando a la plaza de DIRECCION003, el investigado continúa jugando con los menores, se agacha y los coge en brazos continuamente sin parar de jugar con ellos.

18:30 horas: El investigado, junto con las otras personas, emprenden la marcha a pie hasta llegar a la CALLE002, uno de los menores va en la silla y el otro menor va en brazos del investigado.

El investigado continúa jugando con los menores en el parque para menores situado en esa misma calle, subiéndoles a los columpios, tobogán, etc.'

- Viernes 06-07-2018

'10:06 horas: Observamos al investigado en el balcón de su domicilio.

10:16 horas: Sale de su domicilio junto con su mujer, accede al garaje y deja unas zapatillas, un bote, una botella de vino vacia y una bolsa blanca las cuales lleva en ambas manos, seguidamente comienzan a pasear por un camino cercano.

10:53 horas: El investigado y su mujer llegan del paseo y se paran a hablar con un hombre en las inmediaciones del portal.

11:44 horas: Tras finalizar la conversación (51 minutos) se despiden del hombre y comienzan nuevamente a pasear por un camino que da a DIRECCION004. 12:30 horas: Llegan al domicilio y acceden al interior del mismo.

13:45 horas: Sale del portal y accede al interior del garaje.

13:49 horas: El investigado sale del garaje andando descalzo y con unas zapatillas en la mano izquierda, a continuación accede al interior del domicilio. 15:29 horas: Observamos al investigado asomado al balcón y apoyado en la barandilla.

18:06 horas: El investigado sale de su domicilio, abre la puerta del garaje y saca una silla de playa con su mano izquierda, después se va detrás de su casa para sentarse junto con su mujer.'

- Lunes 09-07-2018

'9:37 horas: El investigado sale de su domicilio, abre el garaje y accede al interior, pasados unos minutos vuelve a salir y entra en el domicilio.

10:19 horas: El investigado sale nuevamente del domicilio, accede al garaje y al cabo de unos minutos vuelve a salir para subir de nuevo a su casa.

10:50 horas: Sale nuevamente del domicilio, accede al interior del garaje y al salir se coloca una gorra.

11:01 horas: Sale su mujer de casa y juntos se van a dar una vuelta por un camino que se encuentra en frente de su casa y que va dar al monte. Por el camino se encuentran con unos amigos y charlan amistosamente.

Al llegar a las inmediaciones del domicilio se encuentran con un hombre con el cual entablan conversación.

12:03 horas: Entra en investigado junto con su mujer en casa.

12:08 horas: El investigado sale de su domicilio, vuelve a entrar en el garaje y al cabo de unos minutos vuelve a salir. Cuando sale del garaje se va por la carretera hasta llegar al caserío que se encuentra a escasos metros de su casa. Allí entabla conversación con dos personas que en encontraban en la huerta de dicho caserío.

12:43 horas: El investigado llega del caserío sin camiseta y accede al domicilio.

16:30 horas: El investigado y su esposa salen del domicilio, acceden al interior del garaje y, tras cerrar el portón, inician la marcha, en el trayecto perdemos en control visual por lo que continuamos sentido DIRECCION003.

17:15: Llegamos a la CALLE001, situada en la localidad de DIRECCION003, allí vemos el Vehículo del investigado y nos dirigimos a la plaza de la localidad, al llegar a la plaza observamos al investigado sentado en la terraza junto con su mujer, su hijo y los menores, seguidamente abandonan la terraza y se desplazan a pie hasta la CALLE002, donde se encuentra un parque para menores, se sienta en un banco y observa cómo juegan los menores.

19:25 horas: Se dirigen al vehículo, acceden al interior del mismo e inician la marcha.'

- Jueves 19-07-2018

'17:35 horas: Reanudamos la investigación en las inmediaciones de la CALLE001, situada en DIRECCION003, lugar de residencia del hijo del investigado, localizamos el vehículo y nos dirigimos a la plaza de la localidad.

17:51 horas: Al llegar a la citada plaza observamos al investigado con un menor agarrado de la mano y caminando junto a él.

18:01 horas: Observamos al investigado agacharse y atarse las zapatillas.

18:06 horas: El investigado coge al menor en brazos, regresándolo al suelo instantes después.

18:35 horas: Llega al parque situado en CALLE002 junto con su mujer y dos menores, allí en investigado columpia a uno de los menores durante varios minutos.

El investigado coge y deja continuamente a los menores y juega con ellos.

19:39 horas: Abandona el parque y bajan por CALLE002, el investigado se detiene y se agacha para coger a unos de los menores y meterlo en la silla.

19:40 horas: El investigado y su esposa se dirigen al vehículo estacionado, acceden a su interior e inician la marcha.'

QUINTO: El 23 de julio de 2018 el trabajador mantiene una conversación con el socio de la mercantil reconociendo que ha cogido el alta para ir de vacaciones y estar más tranquilo y para que no me tengan que andar los detectives detrásŽ.

SEXTO: El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por Santiago frente a DIRECCION000, debo declarar y declaro la PROCEDENCIA DEL DESPIDO de que ha sido objeto el trabajador demandante, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.


Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda presentada por D. Santiago frente a la empresa DIRECCION000 a raíz de que, tras haber permanecido en situación de incapacidad temporal (IT) desde el 7.5.2018 hasta el 20.7.2018 con diagnóstico inicial de lumbalgia y posterior de cervicobraquialgia, fue despedido con efectos al 3.9.2018 por falta muy grave consistente en transgresión de la buena contractual y amparada en los arts. 2.3 c) y 2.3 d) del anexo del Convenio Colectivo Provincial de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia y en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores debido a sus movimientos y actividades desarrolladas durante los días 5, 6, 9 y 19 de julio de 2018, así como por lo manifestado el día 23.7.2018 a un socio de la empresa, de tal forma que se declara por el Juzgado la procedencia del despido disciplinario comunicado por considerarse constatado que el demandante durante su proceso de IT se encontraba capacitado para el desempeño de las tareas de su puesto de trabajo, por la representación letrada del Sr. Santiago se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado con el objeto de que se declare la improcedencia de su despido. El recurso es impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.-A) El motivo único que compone el recurso del demandante, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, mencionando como exponente la sentencia de fecha 19.7.2010 (rec. 2643/2009), en relación con el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores. Alude a la doctrina o teoría gradualista señalando que la imposición de la sanción más grave entre las previstas en el convenio colectivo de aplicación para las faltas muy graves resulta desproporcionada. Considera que las actuaciones lúdicas del trabajador que han resultado acreditadas en fechas cercanas a la del alta médica no retrasaron su curación, habiendo seguido la recomendación médica del servicio de Osakidetza de reposo relativo, y habiendo permanecido también bajo control por Mutua Asepeyo, sin que tampoco resulte determinante para concluir lo contrario que solicitara el alta cuando fue consciente de que estaba siendo grabado por un detective.

B) Lo primero que debemos resaltar es que, dado que lo que se imputa en la carta de despido es la transgresión de modo deliberado y consciente de la buena fe contractual, cuando al final de la misma se alude de forma genérica al art. 54 del ET, entenderemos se refiere a su apartado 2 d) que contempla como incumplimiento contractual la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Y en cuanto a los apartados c) y d) del art. 2.3 contenido en el anexo del convenio colectivo relativo al régimen disciplinario, en los que también se ampara la sanción impuesta, debe adelantarse que las actuaciones del actor que han determinado su despido no tienen cabida en el primero de dichos apartados, referido al 'fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar', derivándose la tipificación de la falta sancionada sólo de lo dispuesto al comienzo y al final del apartado d) (que subrayamos): ' La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral cuando encontrándose de baja el trabajador por cualquiera de las causas señaladas, realice trabajo de cualquier índole por cuenta propia o ajena.También tendrá la consideración de falta muy grave toda manipulación efectuada para prolongar la baja por accidente o enfermedad'.

C) Pues bien, respecto de la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2º y 54 párrafo 2º letra d), expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone; d) también consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; y e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa. Ahora bien, no toda transgresión de la buena fe contractual en la que pueda incurrir el trabajador es justa causa de despido, pues ha de tratarse de un incumplimiento cualificado, esto es, que sus efectos sobre el contrato sean de la máxima gravedad de manera que el Estatuto de los Trabajadores precisa que sea un incumplimiento contractual, grave y culpable (artículo 54 párrafo 1º).

Es cierto que se ha venido señalando en ocasiones que en materia de pérdida de confianza no debe establecerse graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1985 y 16 julio 1982), pero también lo es que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que, como ya hemos dicho antes, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, pues es constante la Jurisprudencia que señala que es imprescindible realizar una tarea individualizadora de la conducta del trabajador en cada caso para determinar si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes -conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, contenido de la infracción etc.- y con ello el recíproco comportamiento del empresario y el trabajador, procede o no acordar la sanción de despido, por la proporcionalidad entre la falta y la sanción - sentencias del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1986, 2 de febrero de 1987, 13 de noviembre de 1987, entre otras-. Sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. En otras palabras, «las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente» - sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1992-. Son manifestaciones de esta doctrina las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1999, 10 de noviembre de 1998, 18 de junio de 1993, 19 de octubre de 1990, 24 de septiembre de 1990 y 7 de mayo de 1990.

Y entrando de forma más concreta sobre la materia aquí debatida, conviene recordar los criterios jurisprudenciales aplicables a la causa de despido que contempla el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores cuando se fundamenta en la conducta del trabajador que se encuentra en situación de incapacidad temporal, y que cabe resumir en los siguientes: 1º) Cuando el trabajador en situación de baja médica realiza actos demostrativos de que ya está curado, o que son contrarios al tratamiento médico, está defraudando tanto a la empresa, como a la propia Seguridad Social ( STS 22 marzo 1983), por lo que la prestación de servicios por cuenta ajena o propia, e igualmente, la realización por el trabajador de cualquier otra actividad, determinan la concurrencia de causa de despido si perjudican la recuperación o son demostrativas de su efectiva curación ( STS 21 de febrero 1984); 2º) La situación de incapacidad temporal no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico y que no perjudiquen o retrasen su curación ( STS 14 de febrero 1984), por lo que no toda actividad desarrollada durante esta situación puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino solo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de este, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( STS 29 de enero 1987 y 24 de julio de 1990).

D) Sin necesidad de reproducir aquí los movimientos y las actuaciones imputadas al actor en la carta de despido en relación a los días 5, 6, 9 y 19 de julio, que vienen recogidos y se dan acreditados en el hecho probado cuarto, diremos que la sentencia recurrida destaca como hechos reveladores de la infracción cometida por el trabajador la apertura del portón del garaje tirando desde abajo y levantándolo, la entrada y salida en el vehículo, agacharse para recoger un bolso desde el suelo o para atarse los zapatos, considerando especialmente revelador que jugara con unos menores colocándose un peluche encima de la cabeza que luego dejaba caer y se agachaba a recogerlo para repetir la operación, o que se agachara para coger a un niño de dos años en brazos, sentándolo y atándolo en la sillita de paseo.

Pues bien, atendiendo a la doctrina jurisprudencial antes referida, que exige un análisis individualizado de cada conducta, se tenga plena conciencia de que la conducta seguida afecte al elemento espiritual del contrato, que en todo caso ha de existir una proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción impuesta, y que en casos como el presente es necesario que se demuestre que la actuación seguida por el trabajador ha llegado a perjudicar su recuperación o ha sido demostrativa de la existencia de una simulación en la efectiva curación, siendo esta última simulación la que ha determinado en este caso el despido, debemos concluir que, habiendo sido controlada y supervisada la situación determinante de la baja médica por distintos servicios médicos, faltan elementos para apreciar la simulación de la enfermedad por parte del demandante, puesto que, aunque realizara los movimientos que la sentencia recurrida considera acreditados, los mismos son encuadrables dentro de los que son propios de la ejecución de una 'vida normal', sin que haya constancia suficiente de que perturbaran el tratamiento médico que tuviera instaurado o favorecieran un retraso en su curación. Y aun cuando se interprete que no se acomodan a la dolencia padecida, lo cierto es que la entidad de la actividad observada puede ser considerada como de pequeño alcance, sin que se le pueda atribuir la gravedad e intencionalidad necesaria para observar la concurrencia de las figuras de transgresión de la buena fe contractual, fraude, deslealtad o abuso de confianza por simulación o manipulación dirigida a prolongar la permanencia de baja, que sólo serían sancionables con la sanción máxima de despido en los supuestos en que la actuación seguida pudiera ser calificada de máxima gravedad. No varía la anterior consideración el hecho probado de que, tras haber sido dado de alta médica, el demandante manifestara a un socio de la empresa que había cogido el alta para ir de vacaciones y estar más tranquilo y para que no le tuvieran que andar los detectives por detrás.

La consecuencia es que, a tenor de lo dispuesto en los arts. 54.4 y 56 del ET y 108.1 y 110 de la LRJS, debemos estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, declarando la improcedencia del despido del actor, con condena a la empresa demandada a que opte, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación -a razón de 76,82 euros/día- desde el 3.9.2018 hasta la notificación de esta sentencia (o hasta que hubiera encontrado otro empleo en fecha anterior, con prueba de lo percibido para su descuento), o indemnizarle en la cantidad de 21.010,46 euros, entendiéndose, en caso de no ejercitarse la opción, que opta por la readmisión.

TERCERO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993).

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Santiago frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, dictada el 26 de julio de 2019 en los autos nº 810/2018 sobre despido, seguidos a instancia del ahora recurrente contra DIRECCION000, revocamosla sentencia recurrida y, declarando la improcedencia de la decisión extintiva de la empresa, condenamos a la misma a que opte entre readmitir al demandante con abono de los salarios de tramitación, a razón de 76,82 euros/día, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, o indemnizarle en la cantidad de 21.010, 46 euros (en el supuesto de que la empresa no efectúe la opción dentro de los cinco días desde la notificación de la sentencia, se entenderá que opta por la readmisión). Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1866-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1866-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.


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