Sentencia Social Nº 2047/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 288/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

2

Rec. C/Sent. Nº 288/11

Recurso contra Sentencia núm. 288 de 2011

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiocho de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2047/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 288/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nueve de Valencia , en los autos núm. 1083/09, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Juan Carlos asistido por el Letrado D. Juan Antonio Crehuet Viguer, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BLUE DEC, S.L. y MUTUA UMIVALE asistida por el Letrado D. Pedro Vicente Pérez Cerdán y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29 de septiembre de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Carlos, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA UMIVALE y la empresa BLUE DEC,S.L debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión en su contra deducidas".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Juan Carlos, nacido el día 14-9-68, con documento nacional de identidad n° NUM000 y afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001, sufrió un accidente de trabajo el 19-11-07 al caerse de una escalera, cuando prestaba servicios en la empresa BLUE DEC, S.L. que le produjo un traumatismo en el hombro Derecho; iniciando un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo en la indicada fecha y hasta el 1-1-08 , asumido por la Mutua UMIVALE, con la que la empresa de trabajo temporal tenía concertados los riesgos por contingencias profesionales, encontrándose esta al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social y dado de alta al trabajador.- SEGUNDO.- La empresa BLUE DEC, S.L se dedica a la actividad de la construcción, concretamente a trabajos de fontanería y albañilería para compañías aseguradoras, teniendo el actor la categoría profesional de Oficial 1ª Albañil.- TERCERO.- En fecha 7-5-08 causó nuevamente baja laboral por recaída del anterior proceso de accidente laboral. En RM realizada en diciembre de 2007 se informa de: "Buena congruencia gleno-humeral con espacio articular preservado y sin signos de rotura del labrum. Tendón del biceps dentro de la corredera bicipital rodeado de derrame. Hipertrofia degenerativa acromioclavicular, provocando pinzamiento subacromial, con tendinitis del supraespinoso. Edema en tuberosidad mayor del húmero, compatible con rotura de microtrabéculas óseas. Discreta bursitis subacromiosubdeltoidea , así como derrame inflamatorio en tendón de porción larga del biceps.".- El paciente recibió tratamiento farmacológico, rehabilitación e infiltraciones sin mejoría.- El 26-6-08 se realizó intervención quirúrgica mediante bursectomía del hombro derecho y después RHB.- En diciembre 08 se realizó estudio de biomecánica funcional del hombro que informó de diferencia porcentual entre ambos hombros de 23?4% en la abducción y de 18? 9% en la anteversión/ retroversión.- CUARTO.- En fecha 20-1-09 la Mutua extendió parte médico de alta; elevando al INSS Informe-Propuesta para valoración de secuelas , proponiendo Baremo 71d., informando que en la exploración física realizada al paciente, la movilidad pasiva en todos los arcos articulares era prácticamente completa; pero activamente el paciente realizaba posturas anómalas con el tronco para movilizar el hombro, siendo la exploración incongruente con los hallazgos de RM y artroscopia.- QUINTO.- La Entidad Gestora, tras iniciar el oportuno expediente administrativo de incapacidad, tras dictamen del EVI de 8-5-09, por Resolución de fecha 15-5-09 declaró al actor afecto de lesiones permanentes invalidantes por las siguiente secuela y en la siguiente cuantía; declarando como responsable del abono de la misma a Mutua UMIVALE: -BAR 71......830 euros.- Contra la anterior resolución formuló la parte actora reclamación previa el 11-6-09 , solicitando la declaración de invalido permanente en el grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, que fue desestimada por Resolución de fecha 14-7-09.- SEXTO.- Al demandante, que es diestro, por consecuencia del accidente de trabajo de fecha 19-11-07, tras ser intervenido quirúrgicamente y efectuado tratamiento farmacológico y rehabilitador le han quedado las siguientes secuelas: Bursectomía hombro Derecho. Hipertrofia degenerativa acromioclavicular.- Exploración: Balance articular movilidad activa hombro Derecho: -Abducción 100º.- Antepulsión: 130º.- Retropulsión: 30º.- Rotación no limitada.- Pasiva: completa con dolor últimos grados arcos de movilidad.- Limitación movilidad inferior al 50% por omalgia derecha.- SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial solicitada en la demanda, derivada de accidente de trabajo , asciende a 1.154?05 euros (hecho conforme)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado por la codemandada Mutua Umivale. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de reconocimiento de incapacidad permanente parcial, interpone la parte actora recurso de suplicación, formulando dos motivos al amparo, respectivamente , de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante LPL -.

En el ámbito de la revisión fáctica se solicita la modificación del hecho probado 6º para que se suprima lo que dice desde "Bursectomía..." hasta el final y en su lugar conste: "En el hombro derecho presenta limitaciones funcionales. La abducción la efectúa hasta 100º (normal 180º) la antepulsión hasta 140º (normal 180º) la retropulsión 20º (normal 40º) la rotación interna 30º (normal 60º) la rotación externa 60º (90º). Y una disminución de la fuerza muscular en el brazo Derecho".- "Estas secuelas le impiden realizar trabajos que necesiten la integridad y movilidad completa de ambos hombros. En conjunto el actor presenta un 40% de pérdida de movilidad del hombro y una pérdida de fuerza y de musculatura del miembro superior Derecho. No puede levantar los objetos con su brazo Derecho hasta cierta altura ni tampoco movilizarlos si se trata de objetos de peso mediano o elevado".

Como base de la petición se cita el informe del médico forense de 5-7-2009, ratificado a presencia judicial. Pero no admitimos la modificación instada ya que, debe recordarse que en el presente recurso sólo puede prosperar una pretensión revisoria cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental (art. 191 b y 194 de la LPL ), error que aquí no se evidencia; pero no puede prosperar cuando se fundamente en otras pruebas, o en documentos o pericias ya tenidos en cuenta por el juez a quo, quien puede basar su convicción en determinado o determinados medios de prueba desechando otro u otros, o en una parte de ellos (sin que ello pueda calificarse de error) , ni tampoco puede prosperar la revisión cuando lo que se denote sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el Juzgador de instancia. El Juzgador ha dado preeminencia a unos informes sobre otros, lo que se desprende del texto que obra al fundamento jurídico 2º , en el que el juez indica: "De la valoración conjunta de la prueba practicada consistente en los informes médicos obrantes en el expediente administrativo y aportados por las partes en relación con las periciales médicas practicadas a instancia de la parte actora y de la Mutua , concediendo especial relevancia al informe médico de síntesis, dado que el INSS, en el presente caso, no asume responsabilidad en el abono de la prestación", y es perfectamente posible en base a las facultades valorativas del juez de instancia (art. 97.2 LPL ).

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL la recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 134 y 137 de la LGSS, indicando, en sustancia que todos los informes médicos obrantes en el expediente coinciden con la limitación de la movilidad y fuerza del brazo Derecho, y que teniendo en cuenta que la profesión de albañil requiere grandes esfuerzos de movilidad y fuerza muscular en ambos brazos y manos, es lógico que la patología que sufre el actor le imposibilita en más de un 33% su rendimiento habitual para desempeñar las tareas esenciales de su profesión.

Dispone el artículo 136 de la LGSS que "es invalidez permanente la situación del trabajador que , después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.3 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

TERCERO.- Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia , y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente parcial. En efecto, el demandante presenta las siguientes secuelas por consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 19-11-07 al caerse de una escalera y tras ser intervenido quirúrgicamente y efectuado tratamiento farmacológico y rehabilitador:

Bursectomía hombro Derecho. Hipertrofia degenerativa acromioclavicular.

Exploración: Balance articular movilidad activa hombro Derecho:

Abducción 100º

Antepulsión: 130º

Retropulsión: 30º

Rotación no limitada.

Pasiva: completa con dolor últimos grados arcos de movilidad.

Limitación movilidad inferior al 50% por omalgia derecha.

El actor tiene la categoría profesional de Oficial 1ª albañil, trabajando al tiempo del accidente para BLUE DEC , S.L., que se dedica a la actividad de la construcción, concretamente a trabajos de fontanería y albañilería para compañías aseguradoras. De ello se desprende que el demandante tiene una profesión de carácter eminentemente físico pero que, por ser Oficial de 1ª desempeña la faceta más cualificada de la profesión, contando con la ayuda de peones para realizar los trabajos de peso, fuerza, arrastre, y en general los de carácter más penoso, como también de oficiales menos cualificados. A ello hay que sumar que la limitación de la movilidad es inferior al 50% por omalgia derecha , con unas cifras de: Abducción 100º; Antepulsión: 130º; Retropulsión: 30º; Rotación no limitada. En cuanto a la movilidad pasiva del hombro Derecho, la misma es completa, con dolor únicamente en los últimos arcos de movilidad. Es por ello que es correcta la conclusión alcanzada por el juez de instancia sobre que "con dicho balance articular del hombro Derecho, con tal deficiencia en los últimos grados de la abducción , antepulsión y retropulsión , la única limitación funcional significativa que tiene es a la elevación completa del brazo Derecho, pues hace por encima de la horizontal, sin que se haya acreditado pérdida de fuerza, siendo ésta, en su caso , ligera." Nótese que el hombro afectado es solo uno, el Derecho (del otro no se nos dice que no esté en buen Estado), y que aún siendo diestro el actor, las deficiencias que le han quedado como secuelas son de escasa relevancia para el desempeño de su trabajo que no precisa de la extensión completa de brazos y eleva el Derecho por encima de la horizontal. Por ello, no consideramos que las dolencias residuales tengan entidad suficiente para ser susceptibles de encuadrarse en el grado de incapacidad permanente parcial interesado , dado que no consta que las mismas produzcan un menoscabo global en la capacidad de trabajo el actor no inferior al 33 por 100, sin que se haya demostrado que su cuadro se traduzca en una mayor dificultad o penosidad para ejercer la profesión valorable en los términos legalmente exigidos, lo que nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Juan Carlos, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 9 de los de Valencia, de fecha 29 de septiembre de 2010 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.