Sentencia Social Nº 2047/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 588/2014 de 16 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION - 000588/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL DE MORENO VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS

En Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2047/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000588/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE ELX , en los autos 000122/2012, seguidos sobre Desempleo, a instancia de Teodora , asistida por el Letrado D. José Guilabert Aznar contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Teodora , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª. Teodora , frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:PRIMERO. La actora que había prestado servicios para FYDESA desde el 17-12-1973 hasta el 20-5-1987, disfrutó prestaciones por desempleo entre el 21-5-1987 y el 20-5-1989. Entre el 21-6-1989 y el 20-6-1991 percibió subsidio por desempleo. SEGUNDO. La actora se inscribió como demandante de empleo en fecha 25-5-1987, suspendiéndose la inscripción por situación de IT entre el 12-6-1991 y el 9-6-1992, inscripción rehabilitada el 9-6-1992, constando desde entonces inscrita como demandante de empleo. TERCERO. La actora en el año 2010 percibió pensión por incapacidad permanente total siendo la cuantía anual durante dicho año de 5.511.52 €. Dicha prestación la tiene reconocida con fecha de efectos económicos del 1-6-1991, según base reguladora mensual de 331,47 €. CUARTO. La actora estuvo incorporada al Programa de Renta Activa de Inserción para desempleados de larga duración desde el 10-4-2008 hasta el 9-3-2009. Dicha inclusión fue decidida por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Elche de fecha 24-4-2010 recaída al procedimiento nº 1124/2009, confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 14-4-2011 , en las que se declaraba que la inscripción de la actora como demandante de empleo lo fue para la búsqueda de empleo de forma ininterrumpida desde el 25-5-1987. QUINTO. Entre el 18-11-2009 y el 17-10-2010 y desde el 28-10-2010 hasta el 27-9-2011 la actora estuvo incorporada al Programa de Renta Activa de Inserción para personas con discapacidad. SEXTO. En fecha 30-9-2011, la demandante solicitó subsidio por desempleo para mayores de 52 años que le fue desestimado por resolución de 20-10-2011 siendo las causas de ello las siguientes: - No haber permanecido como demandante de empleo un mes ininterrumpidamente sin haber rechazado oferta de empleo. - No esta en ninguna de las causas de accedo al subsidio por desempleo. - No reunir el periodo específico de cotización de 2 años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación. SÉPTIMO. La actora formuló reclamación previa contra el acuerdo de denegación que fue desestimada por resolución de fecha 14-5-2012, presentando demanda el 16-12-2011, que tuvo entrada en este juzgado el 30-1- 2012.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Teodora , habiendo sido impugnado por la parte demandada Servicio Publico de Empleo Estatal. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por Teodora la sentencia que dictó el día 15 de julio de 2013 el Juzgado de lo Social número tres de los de Elche en la que se desestimó la demanda que ella dedujo frente al SPEE impugnado la resolución de dicha entidad gestora en la que se le denegaba el reconocimiento del subsidio por desempleo para mayores de 52 años que había solicitado en vía administrativa.

El primero de los motivos del recurso se formula con invocación del apartado a) del art. 193 de la LRJS , y a través del mismo se denuncia infracción de los arts. 72 y 143.2 de la propia LRJS , por cuanto que en vía administrativa la entidad gestora expuso tres razones por las que denegaba el reconocimiento del subsidio solicitado- no permanecer la actora como demandante de empleo durante al menos un mes sin rechazar oferta de empleo, no encontrarse en ninguna de las causas de acceso al subsidio, y no reunir el periodo de carencia específica de dos años para tener derecho a pensión contributiva de jubilación-, mientras que en contestación a la demanda invocó un cuarto motivo de oposición no esgrimido ni en el inicial expediente administrativo, ni en la posterior resolución dictada tras la interposición por la actora de la reclamación previa, cual es la incompatibilidad entre el subsidio solicitado y la incapacidad permanente total que la demandante tiene reconocida en razón de la profesión de la que trae causa el subsidio, que fue finalmente el que llevó al Juzgador de instancia a desestimar la demanda.

Debemos recordar en aras a a la resolución de este primer motivo, que es doctrina que viene manteniendo el TS, por todas cabe citar la STS de 28-6-1.994 (rec 2946/1993 ), reiterada en resoluciones más modernas como la STS de 27-3- 2.007 que cita el recurrente la que señala que 'en el proceso de seguridad social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección....) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos , los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez ( arts. 1 y 5 LOPJ EDL 1985/198754), ni para la Administración ( art. 52.2º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común EDL 1992/17271). Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la C-A. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la S 21 junio 1988, que 'ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia'.

A la vista de esta doctrina el motivo debe decaer, pues aún cuando no fuera alegado como hecho que impide el reconocimiento al derecho al subsidio de desempleo solicitado, el que el actor tenga reconocida una incapacidad permanente total para la profesión de la que el subsidio trae causa, aun cuando no fuese invocado por la entidad gestora en el expediente administrativo, tratándose de una circunstancia que impide el reconocimiento de la prestación interesada por el actor, bien puede, con arreglo a la doctrina expuesta invocarse por la entidad gestora en contestación a la demanda, bien incluso ser apreciada de oficio por el juzgador de instancia, lo que hace por este motivo no resulten quebrantados los preceptos procesales que se citan como infringidos.

SEGUNDO.- El segundo y último de los motivos del recurso es el que se destina a la censura jurídica formulándose con correcta invocación del apartado c) del art. 193 de la LRJS . En el se denuncia que la resolución recurrida infringe los arts. 215.1.1 y 3 de la LGSS en relación con el art. 221.2 de la misma norma y art-. 3.1 Cc , desde la perspectiva del art. 50, en relación con los arts. 41 y 44 de la CE , en la consideración de que la percepción del subsidio pretendido en la demanda resulta perfectamente compatible con la percepción de pensión por incapacidad permanente que la actora tiene reconocida, y al efecto hace referencia a la Sentencia de esta Sala de 12-3-2.004 según la cual las cotizaciones que han dado lugar al reconocimiento de una incapacidad permanenente no son utilizadas doblemente cuando se solicita el denominado subsidio por prejubilación.

Para el análisis de la censura jurídica formulada se ha de partir de los siguientes datos que recoge el inalterado relato histórico de la resolución recurrida: la actora prestó servicios para la empresa FYDESA entre el 17-12-1.973 y el 20-5- 1.987, percibiendo prestación por desempleo desde el 21-5-1.987 hasta el 20-5-1.989 y subsidio por desempleo entre el 21-6-1.989 y el 20-6-1.991; la actora ha permanecido inscrita como demandante de empleo desde el día 25-5-1.987hasta el día 12-6-1.991, fecha en que inicio un proceso de IT que finalizó el día 9-6-1.992, fecha en que se rehabilitó la inscripción hasta la fecha; la actora tiene reconocida una pensión por IPT con fecha de efectos económicos de 1-6-1.991; la actora ha estado incorporada a sendos programas de Renta Activa de Inserción: para desempleados de larga duración entre el 10-4-2.008 hasta el 9-3-2.009 y para personas con discapacidad entre el 18-11-2.010 y el 17-10-2.010 y desde el 28-10-10 hasta el 27-9-2.011, solicitando el 30 siguiente la prestación que ahora pretende.

Siendo este el supuesto objeto de enjuiciamiento, debemos recapitular sobre el contenido de los siguientes preceptos legales y reglamentarios:

1.- El artículo 221 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad

Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6, señala que 'La prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando éste se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado'. Y, en su segundo apartado, se indica que 'Serán, asimismo, incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo'.

2.-El artículo 122.1 del mismo texto legal, en el que se regula, con carácter general el régimen de incompatibilidad de las pensiones, se establece que 'Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas'.

3.- El artículo 16 del Real Decreto 625/1985 EDL 1985/8175 , bajo la rúbrica: «invalidez y desempleo». En el número 2 dispone que «cuando el trabajador pierda su trabajo como consecuencia de haber sido declarado inválido permanente total, podrá optar (...) entre percibir la prestación por desempleo que le corresponda hasta su agotamiento o la pensión de invalidez»- En el número 4 previene que «cuando un invalido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con la situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez».

4.- El art. 215.3 LGSS señala 'Los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud reúnen todos los requisitos salvo la edad para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de seguridad social'.

Partiendo de los mismos y acerca de la compatibilidad de las prestaciones de incapacidad y las prestaciones y subsidios por desemepleo, debe tenerse en cuenta la doctrina sentada en la STS 9/12/2010 que señala 'Sobre el tema objeto de la presente controversia se ha pronunciado con carácter general esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en varias sentencias, entre las que figuran STS 27-3-2000 (rcud 3113/1999 ) y STS 19-2-1996 (rcud 3003/1995 ), que citan a su vez otros precedentes del propio Tribunal Supremo, como STS 26-2-1997 (rcud 2397/1996 ) o STS 31-1-1995 (rcud 1791/1994 ), o incluso del extinguido Tribunal Central de Trabajo (SSTCT 3-6-1986 y 25-6-1986). De acuerdo con esta reiterada doctrina jurisprudencial, el asegurado-pensionista de incapacidad total sólo puede adquirir derecho a prestación por desempleo por pérdida (o suspensión) de un nuevo empleo o trabajo desempeñado cuando ha completado respecto del referido nuevo trabajo el período mínimo de cotización (días de 'ocupación cotizada') exigido en el art. 210 LGSS , sin que las cotizaciones anteriores a la situación de incapacidad puedan ser tenidas en cuenta a tal efecto. Las razones expuestas en las sentencias citadas a favor de la doctrina reseñada se pueden resumir como sigue: 1) La pérdida o suspensión del empleo que es el hecho causante de la prestación de desempleo se ha de referir lógicamente a la nueva ocupación y no a la anterior, puesto que a partir de la declaración de incapacidad permanente total el desempeño de tal ocupación anterior ha devenido 'imposible jurídicamente' ( STS 19-2-1996 , citada); y 2) las 'cotizaciones previas' al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total 'sirven para fundamentar ambos beneficios sociales' respecto de la pérdida de empleo anterior, cuando el asegurado ha optado por el agotamiento de la prestación de desempleo antes de percibir la pensión de incapacidad total ( art. 16.2 RD 625/1985 ), pero no pueden ser aplicadas a una futura prestación de desempleo respecto de una 'ocupación compatible', 'pues ello supondría conculcar la regla de la incompatibilidad', que impide la 'percepción simultánea' de ambas prestaciones ( STS 27-3-2000 , citada).

La aplicación de lo expuesto al caso arriba descrito nos ha de llevar a la desestimación del motivo, toda vez que la demandada no ha tenido ocupación laboral alguna con posterioridad al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, lo que implica, que como bien dice, la sentencia de instancia, con la demanda se está intentando que se proteja con dos prestaciones distintas una única situación protegida cual es la pérdida del empleo.

TERCERO.- Por lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto. Sin costas copn arreglo al art. 235.1 de la LRJS en relación el art. 2 b) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Teodora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de ELCHE en sus autos núm. 122/12 de fecha 15-7-2.013, procedemos a CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0588 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.