Sentencia Social Nº 2047/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2026/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2026/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/004510

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0004510

SENTENCIA Nº: 2047/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 4 de noviembre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Don JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. y por Mariano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, de 16 de diciembre de 2013 , dictada en proceso sobre Despido( DSP), y entablado por Mariano frente a OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Mariano venía prestando sus servicios para la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' desde el 4 de Octubre del 2.005, con la categoría profesional de escolta privado, y con un salario mensual de 2.536,31 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- D. Mariano comenzó a prestar sus servicios para la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' el 20 de Mayo del 2.003, desconociéndose las características de esta relación, en virtud de la cual D. Mariano pasó a prestar sus servicios para la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' con la categoría profesional de escolta privado.

En el periodo comprendido entre el 20 de Mayo del 2.003 y el 17 de Junio del 2.005, la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' dio de alta y baja en la Seguridad Social a D. Mariano seis veces, sin embargo a pesar de esas altas y bajas en la Seguridad Social, D. Mariano prestó sus servicios de manera interrumpida para la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.'.

TERCERO.- El 7 de Julio del 2.005 D. Mariano fue contratado por la empresa 'ICTS Hispania, S.A.', la cual le dio de alta en la Seguridad Social en esa misma fecha, y de baja el 1 de Agosto del 2.005.

CUARTO.- El 7 de Agosto del 2.005 la empresa 'Segur Ibérica, S.A.' dio de alta en la Seguridad Social a D. Mariano , el cual prestó sus servicios para esa empresa hasta el 16 de Agosto del 2.005, fecha en la que la empresa 'Segur Ibérica, S.A.' le dio de baja en la Seguridad Social.

QUINTO.- El 18 de Agosto del 2.005, la empresa 'Eulen Seguridad, S.A.' dio de alta en la Seguridad Social a D. Mariano , el cual prestó sus servicios para esa empresa hasta el 2 de Octubre del 2.005, fecha en la que la empresa 'Eulen Seguridad, S.A.' le dio de baja en la Seguridad Social.

SEXTO.- El 4 de Octubre del 2.005, la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' dio de nuevo de alta en la Seguridad Social a D. Mariano , el cual pasó a prestar sus servicios para la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' con la categoría profesional de escolta privado, realizando tareas de protección personal a diferentes personas amenazadas por la actividad de la organización ETA, estando asignado desde el año 2.008 al servicio de seguridad de la persona identificada con la clave NUM000 .

SEPTIMO.- El 3 de Junio del 2.011, el servicio de escolta de la persona identificada con la clave NUM000 causó baja definitiva en el servicio de protección de personas amenazadas por la actividad de la organización ETA.

El cese del servicio de escolta al que estaba asignado D. Mariano supuso que al no poder asignarle un nuevo servicio la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.', D. Mariano pasó a realizar tareas de correturnos, es decir a cubrir las ausencias de los compañeros que todavía conservaban un servicio fijo.

OCTAVO.- El 26 de Julio del 2.011, D. Mariano sufrió un accidente no laboral, cuyas circunstancias no constan, y en el que resultó con fractura conminuta distal desplazada del radio derecho, pasando a la situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de accidente no laboral, siendo atendido durante la misma por los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'M. C. Mutual', los cuales le extendieron el alta médica el 26 de Abril del 2.013, tras la cual D. Mariano se reincorporó a su puesto de trabajo en la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' el 14 de Mayo del 2.013.

NOVENO.- Entre el 14 de Mayo del 2.013 y el 19 de Mayo del 2.013, D. Mariano disfrutó de vacaciones.

DECIMO.- El 20 de Mayo del 2.013, D. Mariano acudió a los servicios médicos de 'Osakidetza', los cuales tras reconocerle emitieron un parte de baja con cargo a la contingencia de enfermedad común, con un diagnóstico de 'trastorno de ansiedad generalizado', tras lo cual D. Mariano pasó de nuevo a la situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de enfermedad común.

DECIMOPRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 29 de Mayo del 2.013, acordó que la baja que los servicios de 'Osakidetza' emitieron a D. Mariano el 20 de Mayo del 2.013, no tenía efectos económicos al considerar que D. Mariano no se encontraba incapacitado para el trabajo, y por ser la misma o similar patología que agotó quinientos cuarenta y cinco días.

DECIMOSEGUNDO.- D. Mariano recurrió la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social 29 de Mayo del 2.013, al considerar que el periodo de incapacidad temporal que había iniciado el 20 de Mayo del 2.013 debía producir efectos económicos, y tras agotar la previa vía administrativa interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para solicitar que se declarara que el periodo de incapacidad temporal que había iniciado el 20 de Mayo del 2.013 debía producir efectos económicos, y se le abonaran las prestaciones correspondientes, siendo repartida su demanda a este Juzgado, el cual resolvió el expediente por sentencia de 13 de Noviembre del 2.013, por la que se declaró que la baja médica que extendieron a D. Mariano los servicios médicos de la Seguridad Social el 20 de Mayo del 2.013 era conforme a derecho, y no producía efectos económicos, por considerar que no se encontraba incapacitado para el trabajo.

No consta si esta sentencia es firme.

DECIMOTERCERO.- El 22 de Enero del 2.013, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició de oficio un expediente administrativo para valorar el estado de salud de D. Mariano , siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30 de Abril del 2.013, en la cual se reconocieron a D. Mariano las siguientes lesiones: 'Fractura conminuta distal de radio derecho desplazada. Tratamiento inicial conservador, inmovilización y rehabilitador, con evolución tórpida a síndrome de impactación cubito carpiana. Leve limitación de últimos grados de supinación, con leve dolorimiento referido. Resto de la exploración dentro de la normalidad funcional, con destreza manual conservada (pinza, puño)'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente.

DECIMOCUARTO.- D. Mariano recurrió la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30 de Abril del 2.013, y tras agotar la previa vía administrativa, interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo repartida su demanda a este Juzgado, el cual resolvió el expediente por sentencia de 29 de Noviembre del 2.013, en la que se estimó la excepción de falta de agotamiento de la previa vía administrativa, sin entrar a conocer del fondo del asunto.

No consta si esta sentencia es firme.

DECIMOQUINTO.- El cese de la actividad terrorista de la organización ETA, ha supuesto la finalización de la gran mayoría de los servicios de escolta y protección a las personas que anteriormente veían estaban amenazadas por esa actividad, bien porque esas personas renunciaron voluntariamente al servicio de escolta que tenían asignado, bien porque la Administración encargada de su protección les retiró dicho servicio, al considerar que el mismo no era necesario.

DECIMOSEXTO.- La finalización de la actividad terrorista de la organización ETA, afectó de manera importante a la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.', la cual inició un expediente de regulación de empleo a finales del año 2.011 para extinguir los contratos de trabajo del personal excedente, expediente que concluyó con la resolución de la Dirección de Trabajo del Gobierno Vasco de 2 de Enero del 2.012, en la que se autorizó a la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' a rescindir los contratos de trabajo de ciento cuarenta y seis trabajadores.

Esta resolución fue recurrida en alzada, recurso que fue desestimado mediante resolución de la Viceconsejería de Trabajo del Gobierno Vasco de 3 de Septiembre del 2.012.

DECIMOSEPTIMO.- La extinción de los anteriores ciento cuarenta y seis contratos de trabajo no fue suficiente para reconducir la mala marcha económica de la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.', por lo que a comienzos del año 2.012 esta empresa inició un expediente de regulación de empleo temporal, expediente que finalizó con un acuerdo unánime entre la Dirección de la empresa y la totalidad de la representación de los trabajadores el 2 de Abril del 2.012, y en virtud de este acuerdo la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' suspendió temporalmente los contratos de trabajo de ciento cincuenta y dos trabajadores, por un periodo de tiempo comprendido entre el 3 de Abril del 2.012 y el 15 de Septiembre del 2.012.

DECIMOCTAVO.- El expediente de regulación de empleo temporal no fue suficiente para enderezar la marcha económica de la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' y a finales del año 2.012 la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' inició un segundo expediente de regulación de empleo temporal, expediente que concluyó con el acuerdo unánime entre la Dirección de la empresa y la totalidad de la representación de los trabajadores el 31 de Enero del 2.013, y en virtud de este acuerdo la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' suspendió temporalmente los contratos de trabajo de ciento cincuenta y siete trabajadores, por un periodo de tiempo comprendido entre el 1 de Febrero del 2.013 y el 30 de Noviembre del 2.013.

DECIMONOVENO.- Este segundo expediente de regulación de empleo temporal tampoco ha permitido recuperar a la empresa el nivel de actividad que tenía con anterioridad, y que le permitía mantener un importante número de trabajadores realizando tareas de seguridad y protección a personas amenazadas, por lo que el 28 de Mayo del 2.013 inició un periodo de consultas para rescindir los contratos de trabajo de trescientos cuarenta trabajadores, expediente que finalizó el 5 de Julio del 2.013, con la finalización del periodo de consultas sin acuerdo, y reservándose la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' la posibilidad de retirar el expediente para proponer la misma u otra medida.

VIGESIMO.- El 2 de Julio del 2.013, el Ministerio del Interior comunicó a la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' la supresión de cincuenta y cinco servicios de escolta, y la reducción de otros siete servicios, que pasaban de ser servicios dobles a ser servicios simples.

VIGESIMOPRIMERO.- El 10 de Julio del 2.013, la Dirección de la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' inició un tercer expediente de regulación de empleo temporal, en el que se proponía la suspensión temporal de los contratos de trabajo de la mayor parte de los trabajadores de la empresa en el País Vasco, finalizando el periodo de consultas con acuerdo unánime entre la Dirección de la empresa y la representación de los trabajadores el 6 de Agosto del 2.013, por la que se acordó la suspensión de los contratos de trabajo de ciento diecisiete trabajadores en el periodo comprendido entre el 6 de Agosto del 2.013 y el 6 de Febrero del 2.014.

VIGESIMOSEGUNDO.- Como consecuencia de la supresión de numerosos servicios de escolta en la Comunidad Autónoma del País Vasco, resultó un excedente de escoltas en la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.', que por lo que se refiere a Gipuzkoa, provincia en la que prestaba sus servicios D. Mariano , el excedente fue de dieciséis trabajadores.

Para establecer quienes eran los trabajadores excedentes, se estableció un criterio de trabajadores que no tuvieran asignado ningún servicio fijo, y dentro de ellos el criterio de antigüedad, excluidos quienes tuvieran la condición de representantes de los trabajadores, y quienes tuvieran una reducción de su jornada por guarda legal de un menor de edad.

D. Mariano fue incluido en la relación de dieciséis trabajadores excedentes en Gipuzkoa.

VIGESIMOTERCERO.- El 2 de Agosto del 2.013, la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' entregó una carta a D. Mariano , en la que le comunicaba la rescisión de su contrato de trabajo, con efectos desde el 17 de Agosto del 2.013, alegando causas objetivas de carácter económico, y en concreto la disminución del servicio de escoltas.

Junto con esta carta la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' realizó una trasferencia a la cuenta de D. Mariano por importe de 11.067,50 euros, correspondiendo este importe a la indemnización por la rescisión de su contrato de trabajo.

Una copia de esta carta está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

VIGESIMOTERCERO.- En el periodo comprendido entre el 1 de Agosto del 2.012 y el 31 de Julio del 2.013, la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' abonó a D. Mariano las siguientes cantidades, los meses de Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del 2.012, 2.805,60 euros cada mes, y Enero, Febrero, Marzo y Abril del 2.013, 2.805,60 euros cada mes, en el mes de Mayo del 2.013, 1.617,28 euros, en el mes de Junio del 2.013, 1.951,57 euros, y en el mes de Julio del 2.013, 1617,50 euros, en total 30.435,75 euros

VIGESIMOCUARTO.- D. Mariano no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

VIGESIMOQUINTO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 23 de Septiembre del 2.013, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, terminando el acto sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la excepción de falta de legitimación activa de D. Mariano , y entrando a conocer del fondo del asunto desestimo la demanda, declaro que no existe el despido que denuncia D. Mariano , sino la válida extinción de su contrato de trabajo por la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo, debiendo las partes pasar por esta declaración; condeno a la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' a abonar a D. Mariano la cantidad de 2.237,98 euros en concepto de diferencias de la indemnización por la rescisión de su contrato de trabajo, absolviéndole de los demás pedimentos de la demanda, y absuelvo al Fondo de Garantía Salarial de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.-Como quiera que tanto la parte actora como la empresa Ombuds Compañía de Seguridad SA (a partir de ahora Ombuds), discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, los pertinentes Recursos de Suplicación. Han sido impugnados de contrario.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el de de 2014 en esta Sala.

QUINTO.- La Magistrada Sra. Dª Garbiñe Biurrun Mancisidor, por encontrarse de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del recurso, ha sido sustituida por el Magistrado Sr. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Mariano solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 24 de septiembre de 2013, que se declarase la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido objetivo sufrido con efectos del anterior 17 de agosto, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 16 de diciembre y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación, al recocerle diferencias indemnizatorias. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- Como quiera que son dos los Recursos concurrentes y ambos se sirven en un primer momento del art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), iremos intercalándolos para no dificultar su comprensión y, en su caso, delimitar como quedará la definitiva redacción del relato fáctico.

Los litigantes señalan como objetivo inicial el primer hecho probado de la sentencia de instancia. El actor cita a tal fin y en forma de añadido, el documento incorporado al folio 99 de las presentes actuaciones. El redactado que propone es el que sigue:

'El actor desde el día 1 de marzo de 2008 y en virtud de comunicación cursada por la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. viene realizando funciones de coordinación y supervisión para los servicios de protección concertados con el Ministerio del Interior y con el Gobierno Vasco en los centros de trabajo en la provincia de Guipuzcoa, percibiendo el correspondiente plus por importe de 125,46 euros, bajo el concepto de trabajos de categoría superior.'

Como señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) en la sentencia de 11-10-11, rec. 146/10 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, los siguientes requisitos:

a) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto a esta Sala el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

b) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Tras esas precisiones señalaremos que el actor refiera que hacía tareas de coordinador no puede reputarse como un hecho novedoso, como alega la empleadora, ya que de esa manera lo reflejó en el primer ordinal de la demanda origen de las presentes actuaciones.

También se ajusta a la realidad que en la fecha que reseña obtuvo ese nombramiento, y que llevaba aparejado un determinado complemento, tal como se infiere 'a sensu contrario' del apartado c) del documento que invoca. Asimismo y de acuerdo a ese mismo epígrafe, en principio ha de presumirse que seguía ostentado ese cargo al momento del despido, pues Ombuds no ha aportado escrito alguno desposeyéndole del mismo, tal como allí se obligaba.

Sin embargo, no lo asumiremos por intrascendente. El trabajador y tal como reconoce, persigue incrementar su salario en cuantía de 125,46€, imaginamos que mensuales pues nada dice. No obstante, no refiere documento alguno donde acredite esa suma y asimismo su efectiva percepción. Por tanto, al no acreditarse carece de interés en este proceso.

TERCERO.- Como ya anunciamos es el turno de la empresa y en relación al mismo ordinal y que solicita modificar parcialmente. Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 38 y 186, 39, 41 y 184; respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. Pretende sustituir la expresión: ' -con un salario mensual de 2.536,31 euros-', por: ' - con un salario diario de 53,28 euros-'.

La petición que formula sobre un salario inferior no puede analizarse en los términos que nos propone en este momento. Así, de acuerdo a la jurisprudencia del TS, se prohíbe incorporar al relato fáctico expresiones predeterminantes del fallo, por ser ajenas a su naturaleza - sentencia de 20-4-72 , y entre otras muchas en parecido sentido-. Ello concurriría de aceptar el nuevo salario, vista la importancia que tiene ese parámetro en un litigio de estas características, así como que es objeto de debate entre las partes; en ese sentido nos remitimos al tercer fundamento de derecho de la resolución de instancia. Lo anterior no obsta para que volvamos sobre esta cuestión, cuando se proponga su análisis jurídico.

CUARTO.- Volvemos a la Suplicación del Sr. Mariano y en este caso el afectado es el ordinal vigésimo tercero del relato fáctico. Reseña con esa finalidad los documentos incorporados a los folios 29 a 41, de las presentes actuaciones. El tenor pretendido es el siguiente:

'En el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2012 y el 31 de julio de 2013, la empresa Ombuds Compañía de Seguridad debió de abonar a D. Mariano las siguientes cantidades, los meses de Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre la cantidad de 2.931,06 euros cada mes y en Enero, Febrero, Marzo y Abril de 2.013 la cantidad de 2.931,06 euros cada mes, en el mes de mayo de 2.013 la cantidad de 1.742,74 euros, en el mes de Junio de 2013 la cantidad de 2.077,03 euros y en el mes de Julio de 2.013 la cantidad de 1.742,96 euros, haciendo un total anual de 31.942,27 euros.'

Dada su íntima relación con lo que explicamos en nuestro segundo fundamento de derecho, ya que ha sumado la cantidad de 125,46€, a cada una de las mensualidades que refleja el Juzgador de instancia, tiene que seguir su misma suerte, es decir la desestimación.

QUINTO.- También ataca dicho hecho probado Ombuds. Relaciona tales efectos los documentos incluidos en los folios 32 y 187, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 41 y 184; también respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. Por una parte solicita la supresión de lo que sigue:

'los meses de Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2012, 2.805,60 euros cada mes, y Enero, Febrero, Marzo y Abril de 2013, 2.805,60 euros cada mes'.

Y, a su vez, la modificación del resto y en los siguientes términos:

'en el mes de Mayo de 2013 percibió 794,62 euros, en el mes de Junio 355,60 y en el mes de Julio 1137,27 euros, en total una remuneración de 2.287,49 euros.'

Empezando por esta última propuesta reconocemos que dada la situación del actor, los cálculos son complejos, pero desde luego las partes no ayudan demasiado para su correcta obtención. Todo ello dentro de un marco aún más contradictorio desde el punto de vista estrictamente jurídico y como aclararemos en un posterior fundamento de derecho Buen ejemplo es esta petición, mezclando partidas de brutos con netos, olvidándose de nóminas, concurrencia de duplicidad de recibos oficiales de salarios, y sin explicación alguna ni subsiguiente probanza por parte de Ombuds que es quien ha elaborado esos documentos, etc.

Así en mayo de 2013, hay dos nominas -folios 37 y 38-, de tal manera que sumando sus bases de cotización resultan 1.940,38 €. Lo mismo acontece en junio -folios 39 y 40-, que también dan una suma superior, en este caso 2.370,27€. Y en julio solo una -folio 41- y por valor de 1671,5€.

Solo cabe la supresión propugnada de manera parcial y sin perjuicio de su trascendencia final, pues con independencia de si la tesis seguida por el Juzgador de instancia es o no adecuada, las nóminas reflejan esas cantidades como bases de cotización, en el periodo que abarca de agosto a diciembre de 2012, ambos inclusive; siendo los meses restantes y hasta mayo de 2013 un periodo en blanco, al no constar sus percepciones en autos.

SEXTO.- De nuevo retornamos al Recurso del trabajador y que solicita que se adicione un nuevo ordinal al relato fáctico. Menciona a tal fin el documento incorporado a los folios 60 a 78, de las actuaciones en curso. El tenor que reivindica es el que acto seguido desglosamos:

'Está constado por la Inspección Provincial de Trabajo de Vizcaya que en la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. se realizan por los escoltas horas extraordinarias que no se abonan ni se compensa, estando igualmente probado que los escoltas prestan servicios durante un número de días al mes y al año, que impide disfrutar los descansos mínimos marcados por la Ley y por el Convenio Colectivo, siendo sustituidos de forma ilícita por compensaciones económicas. Igualmente está acreditado ante la inspección de Trabajo que antes de la reducción de los servicios de escolta, efectuados por el Ministerio del Interior y el Gobierno Vasco, el número efectivo de trabajadores en la empresa era muy inferior a las necesidades reales de la misma.'

Sin negar la existencia de ese Informe, su referencia, o por lo menos en los términos que se propone, solo cabe calificarlo de intrascendente. En ese orden de cosas lo que relaciona es muy inconcreto e imposible de relacionar directamente con el presente litigio. Además figura fechado el 26 de junio de 2013, es decir con anterioridad al cese del Sr. Mariano , ya que el mencionado fue cesado a finales de julio, recordemos con efectos de 17 de agosto. De tal manera, que dicho Informe y siempre propuesto de una forma más detallada, únicamente podría cobrar relevancia si describiera parecidos avatares laborales a partir de la fecha que acabamos de reseñar y con el fin de demostrar lo injustificado de su despido.

SÉPTIMO.- El último motivo de Suplicación de los articulados por el actor a tales fines, tiene como objeto añadir otro hecho probado. Refiere a esos efectos los documentos incluidos en los folios 132, y 140 a 142, de las presentes actuaciones. La redacción que solicita es la que sigue:

'Al actor en la nómina correspondiente al periodo del 1 al 17 de agosto de 2013, se le descontó la suma de 1041,30 euros bajo el concepto 'Regularización Defecto Jornada año 2013.'

Una vez más esa adición carece de trascendencia y por dos causas. La primera es que esa suma no es debatida en este proceso, pues nada se reclama al respecto en la demanda inicial y pese a lo establecido en el art. 26.3, de la LRJS . Mientras que la segunda es que tan siquiera la mensualidad de agosto de 2013, tiene relevancia para calcular el salario que ha de tomarse en consideración, para, a su vez, determinar la indemnización que le pudiera corresponder al trabajador, pues nadie reivindica la inclusión de dicha mensualidad.

OCTAVO.- Llega el momento de determinar el salario del Sr. Mariano a efectos indemnizatorios. En ese sentido y teniendo como sustento el apartado c), del art. 193, de la LRJS , Ombuds denuncia la infracción por parte de la sentencia objeto de Recurso, de los arts. 52 y 53, del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

Inicialmente resaltaremos que la mención que efectúa a las normas pretendidamente vulneradas es deficitaria procesalmente. En tal sentido, de tener un precepto varios epígrafes es obligatorio reseñar aquel que es el directamente afectado. Aunque lo que acabamos de exponer es más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que una solución de este tipo sería desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva - art. 24.1, de la Constitución -. Déficit en que igualmente incurre la parte actora y que aprovechamos para indicar para evitar inútiles repeticiones.

Tras esa precisión, recordemos que argumenta que su salario diario es de 53,28€. De tal manera que no solo no debe la suma objeto de condena, recordemos 2.237,98€, sino que la entregada al actor es excesiva, ya que realmente asciende a 8.436€, y siempre de acuerdo a su versión.

El trabajador en su escrito impugnatorio indica que la suma ahora pretendida por la empleadora, es absolutamente novedosa, ya que en la vista oral defendió como propia otra superior, concretamente 71,66€/día. Examinada la grabación, efectivamente verificamos que la entonces sostenida era de 26.266€ anuales y que a su vez suponía, precisamos nosotros, un importe diario ligeramente superior al que se acaba de indicar, 71,96€ en concreto.

Pues bien, visto lo hasta ahora relacionado asumimos que la tesis que defiende en sede de Recurso es una cuestión nueva. En ese orden de cosas, recordemos que el TS viene señalando y de manera reiterada, que no pueden suscitarse en vía de Suplicación, aquellas cuestiones que no fueron alegadas en la instancia y por ende se consideran extemporáneas. En ese orden de cosas citaremos y a título de mero ejemplo, las sentencias de 4-10-2007, rec. 5405/05 ; 26-11-2012, rec. 3772/11 ; 13-2-2013, rec. 2854/11 y 10-4-2014, rec. 154/2013 . Por tanto y, cuando menos, habría que partir de los 71,96€/día.

Después de lo relacionado, discrepamos de la fórmula de cálculo que incorpora la sentencia de instancia. En este supuesto, habría que partir de dos variables, la primera es que la retribución mensual se modifica mes a mes y por las diversas circunstancias laborales que puedan acaecer en cada uno. Así, recordemos que el salario que normalmente hay que tomar en consideración a los fines que acabamos de referir en un proceso por despido, es el del mes anterior a aquel en que se produzca dicho evento; sin embargo, cuando esa retribución es variable parece más lógico que se sumen las retribuciones realmente cobradas en el año anterior, o de no disponer de esos datos, sobre un periodo lo suficientemente ilustrativo, y en ambos casos con el fin de obtener una media retributiva ponderada y acorde a la realidad. Sería pues una excepción a la regla general, pero admitida doctrinal y jurisprudencialmente.

Tales retribuciones y es la segunda, hay que imputarlas a aquellos periodos en los que se trabaje de forma efectiva. De esa manera evitamos computar prestaciones de Seguridad Social, que ni tienen carácter salarial, como estamos exigiendo, ni su devengo es coherente en múltiples casos con las percepciones realmente a computar, teniendo en cuanta como se efectúa el cálculo de la base reguladora -art. 129, del TRGSS-, siendo el proceso en curso un buen ejemplo de todo lo anterior.

Sentadas estas bases y partiendo del relato fáctico, se constata que el mes de julio de 2013 ha de computarse íntegramente, de junio podríamos decir lo mismo, de mayo solo del 14 al 19, y luego el 30 y 31. Sumados esos días, a su vez habría que completar la anualidad con periodos anteriores al 26 de julio de 2011, que es cuando inicia la incapacidad temporal con sus diversas vicisitudes.

Pero establecidos esos parámetros, aquí existe un problema irresoluble. El primero es que ninguno de los litigantes nos propone esos cálculos y la Sala no puede suplir sus deficiencias, menos si se tratan de cuestiones aritméticas. Asimismo y esto es aún más inviable, no constan aportados los recibos oficiales de salarios anteriores al 26 de julio de 2011, visto lo cual es imposible obtener la media retributiva en los términos propuestos. Consecuencia de lo expuesto, es que al no haberse alterado la suma objeto de condena a través del presente Recurso, ha de permanecer incólume.

NOVENO.- Es el turno de nuevo del escrito de Suplicación del Sr. Mariano y el último motivo en que se sirve y al igual que la empresa, del art. 193.c), de la LRJS .

Señala que la resolución de instancia, está infringiendo los arts. 52 y 53, del ET , puestos en relación con el art. 51, de ese mismo Texto legal y la jurisprudencia dictada en su interpretación de la que no menciona ejemplo alguno, omisión invocatoria que la vulnera y tal como establece el TS en sus sentencias de 18-2-2006, rec. 24/2006 y 17-7-2006, rec. 172/2005 .

Alega que su despido tiene que declarase improcedente. Destaca que en los meses de junio y julio de 2011 estuvo adscrito a un servicio, cual era el 268 y que luego cayó en situación de IT; de lo que deduce que no se le podía aplicar el criterio de afectación establecido en el despido colectivo, en cuanto que éste tomaba en consideración el periodo que va de 1 de abril a 10 de mayo de 2013 y durante veinte días o más. Asimismo indica que una vez dado de alta se le destinó al servicio 239 y el citado no ha desaparecido. Finalmente, nos recuerda que a la vez que se extinguen contratos de trabajo, aumentan las jornadas de los que se han quedado y sin respetar los descansos legales, lo que ratifica el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al que antes hizo referencia.

Precisaremos inicialmente que en el motivo en curso introduce variados datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Partiremos exclusivamente, en consecuencia, del relato fáctico incorporado a la resolución de instancia, al igual que de los datos de hecho incluidos en su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-85 y 6-5-86 -.

Su tesis no es admisible. En este orden de cosas y como acabamos de adelantar, el trabajador parte de unos datos distintos a los contemplados en el relato fáctico, o de signo bien diferente. Así, el séptimo hecho probado dice que estuvo adscrito a la clave NUM000 hasta el 3 de junio de 2011; igualmente refiere que a partir de ese momento no tuvo un servicio fijo, de tal manera que cuando causó baja médica el siguiente 26 de julio, trabajaba como correturnos. Tampoco ha demostrado a que servicio fue adscrito una vez incorporado en junio de 2013, de tal manera que no podemos determinar si esté tenía carácter fijo, o si continuaba como correturnos, y, cualquier caso, si dicho servicio permanecía vigente al momento de su extinción contractual.

Independientemente de lo anterior, se ajusta a la realidad que el primer criterio de afectación pactado hace referencia a la continuidad del trabajador que desempeñe el mismo servicio en el periodo que el Sr. Mariano menciona. Pero esa aplicabilidad en su caso fue inviable, al estar de baja médica en tal periodo. A mayor abundamiento, ni siquiera retrotrayendo ese requisito a la fecha de su baja inicial, podría reconocérsele dicha fijeza y continuidad, ya que como también hemos relacionado llevaba casi dos meses como correturnos en julio de 2011.

DÉCIMO.- El último tema que resta por deslindar es si las diferencias indemnizatorias constituyen o no un error excusable, tal como afirma el Magistrado de instancia y en consonancia, añadimos nosotros, a lo establecido en el último párrafo del art. 53.4, del ET . Cuestión de la que discrepan los litigantes y de acuerdo a sus respectivos y contrarios intereses.

Ya solo de la lectura de nuestros fundamento de derecho quinto y octavo, se infiere y así lo adelantábamos, la complejidad de los cálculos a realizar en este supuesto, muy específicos por demás. La propia sentencia de instancia y atendiendo a un criterio que podríamos tildar de mixto, realiza otro cómputo diferente al que hemos establecido. Asimismo y al desconocer gran parte de las retribuciones salariales a tener realmente en cuenta, descocemos si finalmente existirían o no tales diferencias. Visto lo cual, ratificaremos que estamos en presencia de un error excusable.

UNDÉCIMO.-El rechazo de la Suplicación de la empleadora conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 900 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado; todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS . Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Por el contrario, la falta de asunción del formulado por el actor carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los Recursos de Suplicación formulados por la empresa Ombuds Compañía de Seguridad SA y D. Mariano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Donostia-San Sebastián, de 16 de diciembre de 2013 , dictada en el procedimiento 910/2013; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada empresa al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos concretar en 900 euros; asimismo, la empleadora perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir. Pero sin costas respecto al trabajador.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2026/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2026/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.