Sentencia Social Nº 2048/2005, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2048/2005 de 30 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 02048/2005

Rec. núm. 2048/05

Ilmos. Sres.

Dª. Mª Luisa Segoviano Astaburuaga

Presidente

D. Emilio Alvarez Anllo

D. Juan José Casas Nombela

En Valladolid a treinta de noviembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2048 de 2005, interpuesto por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Salamanca (autos 548/05) de fecha 1 de septiembre de 2005 dictada en virtud de demanda promovida por D. Cesar contra referida recurrente y otro sobre PRESTACIONES POR DESEMPLEO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Casas Nombela.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de septiembre de 2005, se presentó en el Juzgado de lo Social número Uno de Salamanca, demanda formulada por el actor, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"Primero.- Cesar trabajó para la empresa Constructora Valdelagua, S.A. desde el 06.01.02, con la categoría de Oficial 1ª. Carpintero y lucrando un salario diario de 29.10 €, incluida la parte proporcional de pagas extras. La citada relación jurídica laboral se trabó sin la rúbrica de contrato alguno y sin que mediara el alta en la Seguridad Social. Fue despedido de forma verbal el 16.02.04. Mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad de 09.09.04 se declaró la nulidad del despido y se condena a la empresa a la inmediata readmisión del trabajador. Segundo.- Fue readmitido por la empresa el 23.09.04. La empresa fue requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante visita realizada el 05.10.04 para que finalizara la relación de empleo, al carecer del perceptivo permiso de trabajo. En fecha 06.10.04 la empresa comunica al actor que queda en suspenso la readmisión en tanto la Administración se pronunciara sobre las instadas autorizaciones. Tercero.- Por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 11.11.04 se notificó a la empresa demandada que "A la vista de la falta de autorización Administrativa para poder trabajar los siguientes trabajadores -entre ellos el actor- hemos procedido a eliminar los movimientos de alta de los mismos en la empresa CONSTRUCTORA VALDELAGUA, S.A. Cuarto.- Con fecha 04.11.04 la SUBDELEGACION DE GOBIERNO DE SALAMANCA emitió resolución denegando la autorización de Trabajo y Residencia solicitada. El Juzgado de lo Social nº 2 de Salamanca, mediante Auto de fecha 04.02.05, declara la extinción del contrato de trabajo existente entre el actor y la empresa empleadora, con efectividad de fecha 06.10.04. Quinto.- El 14.02.04 la INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de esta provincia había girado visita de Inspección a la empresa demandada levantado acta de infracción por haber utilizado los servicios de este trabajador rumano y de otros compatriotas suyos sin haber obtenido con carácter previo el preceptivo permiso de trabajo. Calificó la falta como muy grave y propuso una sanción de 18.000 € por cada trabajador extranjero utilizado. Sexto.- El 18.02.05 el actor solicitó ante el Instituto demandado la prestación de desempleo. Se incoó el correspondiente expediente administrativo cuya copia obra unida a autos y se tiene aquí por reproducida en su integridad, en el que en fecha 17.03.05 recayó Resolución denegando la prestación solicitada por ser trabajador extranjero que no tiene residencia en España y por no haber cotizado a un régimen que proteja la contingencia de desempleo al menos 360 días en los seis últimos años. Séptimo.- Por resolución de la Subdelegación de Gobierno de esta provincia de fecha 29.03.05 se concedió al trabajador autorización para trabajar por cuenta ajena en el sector de limpieza. Octavo.- El demandante trabajó desde el 06.01.02 hasta el 16.02.04. Percibió salarios de tramitación desde el 17.02.04 hasta el 22.11.04. Trabajó nuevamente desde el 23.09.04 hasta el 05.10.04. Noveno.- La base reguladora, a los efectos de la prestación pedida asciende a 29,10 € diarios. Décimo.- El demandante ha agotado la reclamación previa a la vía judicial. La reclamación previa fue desestimada mediante resolución de fecha 06.05.05, cuya nulidad se pide en este procedimiento."

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el Servicio Público de Empleo Estatal, fue impugnado por el actor y por Construcciones Valdelagua, S.A. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social de Salamanca, de 1 de septiembre de 2005, estimó la demanda deducida por D. Cesar frente al Servicio Público de Empleo Estatal y frente a la empresa Constructora Valdelagua, S.A., declarando el derecho del citado trabajador a lucrar en legal forma las prestaciones contributivas de desempleo por el mismo solicitadas, condenando a su pago al Servicio Público de Empleo, y absolviendo a la empresa codemandada de lo pedido a la misma.

De conformidad con el relato de hechos de la sentencia de instancia, relato ese que no se combate en el recurso de suplicación que más adelante se analizará, el Sr. Cesar, ciudadano rumano carente de permiso de residencia ni de autorización administrativa para trabajar, prestó servicios para la patronal Constructora Valdelagua desde el 6 de enero de 2002 y hasta el 16 de febrero de 2004, fecha en la que acaeció el despido de ese trabajador. Decretada por sentencia judicial la nulidad de ese despido, mediante auto de 4 de febrero de 2005 se declaró la extinción de la relación laboral habida entre las partes citadas, con efectividad del anterior 6 de octubre de 2004. Por resolución de la Tesorería de la Seguridad Social de 11 de noviembre de 2004 se anuló el alta de D. Cesar en el sistema diligenciado por su empleador, y al carecer el mismo de permiso de trabajo. De otro lado, la Inspección de Trabajo giró acta de infracción a Constructora Valdelagua, calificando como muy grave la infracción por esa empresa cometida en materia de contratación de extranjeros en situación de ilegalidad, y proponiendo una sanción pecuniaria de 18.000 euros, sanción devenida firme. Cursada solicitud de prestaciones de desempleo por el Sr. Cesar, mediante resolución de 17 de marzo de 2005 se denegaban las mismas al ser el solicitante ciudadano extranjero carente de autorización de residencia y no haber cotizado por la contingencia de desempleo. En fin, la Subdelegación del Gobierno de Salamanca de 29 de marzo de 2005 concedió en 29 de marzo de 2005 al ciudadano rumano tan citado autorización para trabajar.

Como se dijo, se recurre en suplicación el pronunciamiento de Salamanca por la representación del Servicio Público de Empleo Estatal, quien atribuye a la sentencia de instancia, al amparo de lo establecido en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción por no aplicación de lo dispuesto en los artículos 7.1, 205 y 207 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, así como en los artículos 10.1 y 14 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros. En definitiva, el citado motivo de recurso viene a patrocinar la tesis de que la situación de desempleo en la que se encuentran los trabajadores extranjeros que han prestado servicios en situación de ilegalidad por carencia de la correspondiente habilitación administrativa, es situación que no hace nacer el derecho a prestaciones por desempleo, ya que aquella ilegalidad de origen determina la inexistencia de los requisitos de la matriculación en el sistema de la Seguridad Social, alta en el mismo y cotización al mismo, los cuales condicionan el derecho prestacional.

Una tal cuestión litigiosa ha sido ya abordada por esta Sala en sentencia de 17 de noviembre de 2005, resolutoria de recurso gemelo al que ahora se aborda, puesto que la situación de la Sr. Leordean era idéntica a la de otros cuatro compatriotas suyos. Como allí se dijo por este Tribunal, la respuesta a la litis suscitada no puede perder de vista la evolución legislativa habida en la materia, evolución que presenta tres hitos fundamentales. En primer lugar, el artículo 15 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, condicionaba el acceso al trabajo de los extranjeros en España a la obtención de permiso de residencia y de autorización para trabajar, no conteniendo mención alguna a las consecuencias derivables de la efectiva prestación de servicios sin esos permisos. En segundo término, los artículos 34 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y 36 de la de idéntico rango 8/2000, de 22 de diciembre, que reformara la anterior, continuaron condicionando el trabajo en España de los extranjeros a la obtención de permiso de residencia o autorización de estancia, y autorización además para trabajar, autorización esta última que habría de ser solicitada por los empleadores que desearan contratar a un trabajador extranjero carente de la habilitación; mas en los citados preceptos se establecía complementariamente que "la carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero". Por último, la Ley Orgánica sobre derechos de los extranjeros 14/2003, de 20 de noviembre, sigue condicionando en su artículo 36 el trabajo de los extranjeros en nuestro país a la obtención de la pertinente autorización administrativa, estableciéndose en el apartado 3 del citado artículo que "la carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle".

En consecuencia, desde una situación de silencio del legislador sobre las consecuencias del trabajo de los extranjeros carentes de habilitación administrativa para ello (situación en la que se impuso la idea de la nulidad del contrato, al entenderse que esa autorización era requisito de derecho necesario y constitutivo para la validez del vínculo), se transitó a otra de reconocimiento de la eficacia del contrato en relación con la indemnidad de los derechos del mismo dimanantes para el trabajador extranjero, y más tarde a la actual situación en la que se persevera en esa eficacia y se extiende la misma a las prestaciones de Seguridad Social.

Y como dijo esta Sala en la precitada sentencia de 17 de noviembre de 2005, la validez en orden a las prestaciones de Seguridad Social del trabajo de los inmigrantes en situación de ilegalidad administrativa en nuestro país, ha de interpretarse como validez en orden a todas las prestaciones, y no sólo en relación con las derivadas de las llamadas contingencias profesionales, tesis esta que bien podría formularse a la vista de lo preceptuado en el no alterado artículo 7.1 de la Ley General de la Seguridad Social, y habida cuenta que el reconocimiento de las prestaciones en segundo lugar citadas a los extranjeros sin permiso se encontraba ya establecido en nuestro ordenamiento tras la ratificación del Convenio nº 19 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre igualdad de trato a extranjeros en materia de indemnizaciones por accidente de trabajo, lo que acaeció el 24 de mayo de 1928. Mas no cabe el abrazo de esa tesis, en primer lugar, porque el legislador orgánico de los derechos y libertades de los extranjeros en España no ha efectuado distinción alguna entre las prestaciones de Seguridad Social dables de obtenerse por el trabajador inmigrante ilegal. En segundo término, como acaba de manifestarse, porque el reconocimiento de las prestaciones por contingencias profesionales a favor del colectivo tan citado formaba ya parte del ordenamiento interno como consecuencia de la ratificación de aquel Convenio de la O.I.T., así como en razón de lo establecido en el artículo 57.5.d) de la Ley Orgánica 4/2000, que excluía la sanción de expulsión del extranjero irregular cuando al mismo fuere beneficiario de prestación de incapacidad permanente por accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurrido o contratado en España. En tercer lugar, el Convenio nº 97 de la O.I.T., ratificado por España mediante instrumento de 23 de febrero de 1967, en relación con la Recomendación nº 151 de la citada Organización, prevén la atribución de igualdad de trato en materia de empleo y seguridad social a los trabajadores migrantes cuya situación no sea regular o no haya podido regularizarse. En fin, la evolución legislativa sobre el tratamiento del trabajo de los extranjeros sin habilitación a la que antes se hizo alusión es bien reveladora de su telos o finalidad en tal materia: el reconocimiento de la eficacia jurídica de ese trabajo y la inclusión del mismo dentro del sistema público de protección social.

Por ello, no puede prosperar el motivo examinado, a lo que no obsta la literalidad del ya citado artículo 7.1 de la Ley General de la Seguridad Social, puesto que tal precepto debe quedar integrado y ha de ser interpretado a la luz de lo establecido en el artículo 36.3 de la Ley Orgánica 14/2003, al venir ello impuesto por el artículo 13 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- También con el cobijo que proporciona el artículo 191.c) de la Ley procesal, imputa el escrito de recurso a la sentencia de origen en un segundo y último motivo de suplicación la infracción por inaplicación -por incompleta aplicación, cabría decir- del acabado de citar artículo 36.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en la redacción al mismo dada por la también Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre. En suma, insta el Servicio de Empleo recurrente a través de un tal motivo la declaración de la responsabilidad empresarial en orden al reintegro de la prestación por desempleo objeto de debate.

Como también ello se aceptó en la sentencia de la Sala a la que se ha hecho repetida alusión, este segundo motivo de suplicación sí tiene que prosperar. El texto del precepto que se considera preterido es claro: los derechos prestacionales de los trabajadores extranjeros contratados sin la obtención empresarial de la pertinente autorización se reconocerán "sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas de Seguridad Social". Pues bien, el régimen general de la responsabilidad patronal en orden a las prestaciones del sistema público de protección es el contenido en el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social, que establece la responsabilidad empresarial en el pago de las prestaciones en caso de incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas, bajas y cotización, no obstante el principio de automaticidad en aquel pago, todo lo cual es objeto de reiteración en materia de protección por desempleo en el artículo 220 de la misma Ley General de la Seguridad Social.

Y no es óbice para la aplicación al caso del referido régimen de la responsabilidad empresarial el que se encuentre reglamentariamente impedida la afiliación, el alta y la cotización de trabajadores extranjeros en situación de ilegalidad (artículo 42 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, aprobatorio del Reglamento sobre inscripción de empresas, y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, en la redacción dada por el también Real Decreto 1041/2005, de 5 de septiembre), pues en el caso litigioso Constructora Valdelagua acudió sencillamente a la vía de hecho en que consiste la

contratación de un trabajador extranjero sin permiso de residencia y sin autorización para trabajar, ya que no consta la tempestiva solicitud empresarial de la correspondiente habilitación administrativa. Además, la aludida prohibición reglamentaria no es otra cosa que una medida más de política de inmigración, tendente a la desincentivación de la contratación laboral ilegal, mas medida que, cual es el caso de autos, no impide la efectiva actuación de esa contratación, en cuya hipótesis han de desplegarse las consecuencias legalmente tasadas tanto en materia sancionatoria, como de responsabilidad en las prestaciones.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimamos lo pedido con carácter subsidiario en el recurso de suplicación deducido por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2005 por el Juzgado de lo Social número Uno de Salamanca, en virtud de demanda interpuesta por D. Cesar contra referida recurrente y contra CONSTRUCCIONES VALDELAGUA, S.A. sobre PRESTACIONES POR DESEMPLEO. En consecuencia, revocamos parcialmente la citada sentencia en el sentido de declarar la responsabilidad de Constructora Valdelagua, S.A., en el pago de las prestaciones por desempleo reconocidas a favor de D. Cesar sin perjuicio del anticipo de tales prestaciones por el Servicio Público de Empleo Estatal, quien podrá subrogarse en los derechos y acciones que asisten al beneficiario frente al responsable directo de las prestaciones. Y desestimamos en cuanto al resto de recurso de suplicación formalizado.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.