Sentencia Social Nº 2048/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2480/2005 de 23 de Junio de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02048/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0103641, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002480 /2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Elvira

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON DEMANDA 0000674 /2004

Sentencia número: 2048/06

Ilmos. Sres.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veintitrés de Junio de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002480/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANDRES FUENTE DE LA FERNANDEZ, en nombre y representación de Elvira , contra la sentencia de fecha veintinueve de marzo de dos mil cinco , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000674/2004, seguidos a instancia de Elvira frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª.LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad Permanente Absoluta, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veintinueve de marzo de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1.-Dª Elvira con D.N.I. NUM000 tiene por profesión habitual la reempleada de hogar.-El 1.12.2003 inició incapacidad temporal y el 4.5.2004 la Dirección Provincial del INSS la declaró no afectada de incapacidad permanente.-En desacuerdo con la resolución de la Dirección Provincial del INSS, formuló reclamación previa que vio desestimada, por otra de 8.7.2004.

2.-La Sra. Elvira presenta: Protrusión discal C4-C5, C5-C6, con osteofitos posteriores, mínimas protrusiones discales centrales y limitación en los últimos grados de extensión y rotaciones. Abombamiento global del anillo fibroso, cambios degenerativos en platillos vertebrales, interapofisarias en los espacios L3-L4-L5 y L5-S1, osteofitos y rectificación de lordosis fisiológica. Movilidad con Schober de 13,2 cms y Lassegue negativo. Omalgia y cambios degenerativos en la articulación acromio-clavicular izquierda con arcos de movilidad de 95º en abducción y 100º en antepulsión de hombro derecho y de 100-105º y 160º respectivamente del izquierdo. Trastorno desomatización secundario a las molestias osteomusculares.

3.- La trabajadora está en situación de activa-discontinua.

4.- La base reguladora mensual de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común asciende a 346,69 euros, según conformidad de las partes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula por la representación de la demandante el presente recurso de suplicación bajo dos motivos al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , al estimar que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón de 29 de marzo de dos mil cinco al no estimar el grado de invalidez permanente absoluta que se reclama, derivada de enfermedad común,infringe el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , previa solicitud de modificación del hecho probado segundo en base, fundamentalmente, a la prueba documental que a medio de informes médicos obra en los autos y que oportunamente se señala.

El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social

SEGUNDO.- Los hechos que han sido declarados probados se infieren por la Magistrado de instancia de la prueba aportada y practicada en el acto de juicio oral. Esta facultad la tiene atribuida en exclusiva y por Ley el Magistrado que juzga y sólo puede ser alterada por la Sala si se acredita por prueba documental fehaciente y no contradicha que su valoración es errónea. Esto no ocurre respecto a los hechos y valoraciones realizadas en la instancia de la prueba documental que se cita por lo que la modificación interesada viene no puede prosperar.

La actora de profesión habitual empleada de hogar solicita exclusivamente la Incapacidad permanente absoluta en base fundamentalmente a las secuelas que se recogen en el hecho segundo en base a un clínica que se describe y que se valora en la fundamentación de instancia, considerando la existencia de capacidad residual que esta Sala comparte, concluyendo que la actora no reúne los requisitos legales para acceder al grado de incapacidad absoluta que solicita.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso denuncia el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , vigente por aplicación de la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley 24/97 y con nuevo ordinal en virtud de la Ley 39/99, de 5 de diciembre , establece: "se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.". La Jurisprudencia ha mantenido ante el delicado problema de delimitar la frontera entre la valoración de unas secuelas que incapaciten para el trabajo habitual y las que supongan una incapacidad absoluta para todo trabajo, al dato que considera esencial de la capacidad residual del inválido, de tal forma que si el inválido puede desarrollar otro tipo de actividad de carácter mas liviano que la que constituía su profesión habitual, no podremos hablar de una incapacidad absoluta.

El problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen en el Hecho probado segundo resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.

Dicha valoración es correcta y el motivo del recurso ha de ser desestimado por las razones siguientes:

a) Permaneciendo inalterados los Hechos declarados Probados, hemos de concluir que en los mismos concurren los supuestos que tipifican la Invalidez Absoluta, del número 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , que se produce cuando no existe posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y unas mínimas exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, lo que sucede en el presente caso donde las secuelas de la actora no le imposibilitan para realizar toda actividad laboral.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Elvira contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón de 29 de Marzo de 2005 , instada por la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de Incapacidad Permanente Absoluta, confirmamos la misma íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.