Sentencia Social Nº 2048/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 499/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 02048/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

N.I.G: 02003 34 4 2009 0100529,

RECURSO SUPLICACION 0000499 /2009

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: CONSTRUCCIONES GADIFER S.L

Procurador: PILAR GONZALEZ VELASCO

Letrado: MANUEL GRAÑA GALLO

Recurrido/s: INSS INSS, TGSS TESORERIGA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Bárbara

, Juan Francisco

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de TOLEDO DEMANDA 0000029 /2008

Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRÁN SAÍNZ DE BARANDA

D. JESÚS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a treinta de diciembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº2048/09

En el Recurso de Suplicación número 499/09, interpuesto por la representación legal de CONSTRUCCIONES GADIFER S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, de fecha 11 de noviembre de 2008, en los autos número 29/08, sobre derechos, siendo recurridos DOÑA Bárbara , DON Juan Francisco , EL INSTIUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS).

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la empresa Construcciones Gadifer S.L., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y Doña Bárbara y D. Juan Francisco , Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos deducidos en su contra, DECLARANDO ajustadas a derecho la resoluciones impugnadas".

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

"PRIMERO.- D. Eusebio , con D.N.I. NUM000 , nacido el 28-10-52, prestaba servicios para la empresa actora desde el 9-3-98, en virtud de contrato para obra o servicio determinado.

SEGUNDO.- Desde octubre de 1998 estaba ocupado en la obra sita en la C/ La Corrala s/n de Puente del Arzobispo. Dicha obra consistía en la construcción de tres viviendas unifamiliares adosadas, compuestas de planta baja, y dos alturas, dentro del caso urbano del término municipal citado. El día 23 de enero de 1999, sobre las 9 horas el Sr. Eusebio se encontraba en dicha obra, junto con otro compañero, y el conductor del camión hormigonera que porta el hormigón que iban a extender sobre el forjado de la azotea del edificio. La obra se encontraba en fase de finalización de cerramientos. Dado que por la parte delantera no alcanzaba la pluma de la grúa, se decidió llevar el hormigón por la fachada posterior de la obra. Para transportar el hormigón una vez depositado sobre el forjado se iba a utilizar una carretilla manual que se encontraba en el segundo piso, por lo que era necesario izarla a la azotea mediante un aparato elevador (maquinillo) instalado en dicha azote, anclado al forjado. El Sr. Eusebio pretendía enganchar la carretilla manual al cable del maquinillo que estaba manipulando desde la azotea el otro obrero, para lo cual se situó en el piso inferior, el segundo desde el suelo, a través de una apertura en la pared, de 1,20 metros de ancho y 2,20 de alto que se venía usando para la carga de materiales. La carretilla se le fue de las manos mientras la estaba alzando, y el trabajador, al tratar de sujetarla, cayó desde el segundo piso, a una altura de seis metros aproximadamente, falleciendo a consecuencia del impacto contra el suelo. El trabajador no estaba sujeto con cinturón de seguridad, ni portaba casco.

TERCERO.- No consta que el actor hubiese recibido formación ni información específica en materia de prevención y seguridad en el trabajo.

CUARTO.- Iniciadas actuaciones en virtud de escrito de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Toledo, tras dar audiencia a las partes, y con propuesta del E.V.I., se dictaron resoluciones 27 de noviembre de 2007 , por la Dirección provincial de Toledo del INSS en que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Eusebio en fecha 23-1-99, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa Construcciones Gadifer S.L. (auxilio por defunción, pensión de viudedad e indemnización a tanto alzado).

La Inspección Provincial de Toledo propuso la imposición de sanciones por la comisión de una infracción administrativa grave en materia de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con el art. 47.16 de la Ley 31/95, al considerarse infringido lo dispuesto en el apartado 3 B) de la parte C del Anexo IV en relación con el art. 11,1, c) del R.D. 1627/97 de 245 de octubre por el que se aprueban las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, y art. 193 de la O.M. de 28-8-70 , así como incumplimiento de los arts. 14, 18 y 19 de la Ley 31/95 .

QUINTO.- Por el accidente acaecido se siguieron Diligencias Previas que culminaron con Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Toledo de fecha 10-5-03 (juicio oral 241/01) en que se absolvió a los acusados -el promotor constructor de la obra, el arquitecto técnico y los dos arquitectos superiores- de los delitos de que estaban acusados -imprudencia grave con resultado de muerte del art. 142 párrafos 1 y 3 del C.P . en concurso ideal con un delito contra los derechos delos trabajadores del art. 316 -. Dicha Sentencia es firme.

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa".

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre (Recurso de Suplicación nº 499/09) por la empresa CONSTRUCCIONES GADIFER S.L. la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, sobre Recargo de prestaciones, en la que se desestimó su demanda impugnando la Resolución de la Entidad Gestora que le había impuesto el recargo de prestaciones. Articula el recurso a través de cuatro motivos: los tres primeros, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL, para revisión de hechos probados y el cuarto , al amparo del apartado c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia que indica. Ha sido impugnado por los beneficiarios del recargo.

SEGUNDO.- En los motivos dedicados a la revisión de hechos probados, la recurrente solicita:

a) la adición de un nuevo hecho probado del tenor que indica: "Que en la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Toledo se hace constar en el único de sus hechos probados lo siguiente:..... (sigue el tenor del mismo). Que así mismo en el segundo de los fundamentos de derecho se hace figurar los siguientes extremos: ... (sigue una trascripción del fundamento segundo y también del tercero de la referida sentencia). Que terminaba la Sentencia con el pronunciamiento del siguiente fallo:... (sigue la trascripción del primerr párrafo del mismo). Esta adición se apoya en el testimonio de la referida sentencia obrante como documento nº 2 en el ramo de documental de la actora y recurrente.

b) la adición de otro nuevo hecho probado del siguiente tenor: "Que con fecha 26 de julio de 2003 se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Toledo Auto declarando firme y ejecutoria la Sentencia dictada con fecha 10 de mayo de 2003 , haciéndose figurar en el único de sus hechos que: En la causa arriba indicada se ha dictado Sentencia resolutoria, habiendo transcurrido el término legal sin que se haya interpuesto recurso alguno contra la misma". Se apoya en el testimonio de dicho Auto obrante como documento 3 en su ramo.

c) la adición al segundo de los hechos probados de lo siguiente: "Que la empresa tenía confeccionado desde abril de 1.998 un estudio básico de seguridad y salud. Que por el informe de la Inspección de Trabajo no habla para nada de la falta en dicho lugar de cinturones de seguridad, de cascos de protección y demás medios de seguridad personal, habiendo manifestado el Inspector de Trabajo, en sus manifestaciones prestadas en la vista del Juicio Oral, ante el Juzgado de lo Penal que no sabía si había cascos y cinturones, y que ello no le aportaba datos relevantes para su investigación, así como que el accidente se debió a una confluencia de factores.

Que los trabajadores si tenían medidas de seguridad y se las ponían al decírselo Virgilio; que en la planta desde donde cayó el trabajador accidentado ya no se trabajaba y por eso se quitaron las protecciones; que cuando ocurrió el accidente no habían empezado a trabajar y por eso no tenían ni cascos ni cinturones; que nadie les dijo que subieran allí; que las órdenes se las daba Virgilio, que no se sabe porque el fallecido bajó a la segunda planta piensa que porque la otra carretilla pesaba menos y que nadie le dio la orden. Que no se ha acreditado en ningún momento que por parte de la empresa se incumplieran los deberes derivados de la normativa sobre Prevención de Riesgos Laborales, debiéndose el desgraciado accidente a la imprudencia del propio fallecido.

Que ni Victorio ni Don Carlos Alberto encomendaron al trabajador fallecido la realización de la tarea que motivó el accidente, y con la cerretilla que así mismo se ha acreditado resultaba inadecuada para el cometido que se pretendía utilizar por el fallecido"

Se apoya en la Sentencia del Juzgado de lo Penal ya señalada.

Para estimar la revisión del relato fáctico (conforme recoge, entre otras muchas, la sentencia 872 de 26-5-08 de esta Sala, con cita de las del TS de 11-6-93, 15 y 26 -7 y 26-9-95, 2 y 11-11-98, 2-2-00, 24-10-02 y 12-5-03 ) es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen de manera pormenorizada los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pues bien, se accederá a la adición indicada en el apartado a), en cuanto que se basa en documento hábil (testimonio de la sentencia penal), que no es que evidencie error alguno de la Juzgadora sino que completa al reproducir el texto que se solicita de la sentencia penal, respecto de la que se adelanta ya no se aprecia contradicción ni será trascendente para modificar el sentido del fallo, pero se recoge por si fuera de interés en instancia superior. No se acepta la adición señalada en el apartado b) porque ya figura en el hecho probado quinto que la sentencia penal es firme y es intrascendente el motivo por el que lo sea. Tampoco se acepta la adición señalada en el apartado c) porque ya se ha aceptado la incorporación de lo interesado en cuanto a contenido de la sentencia penal.

TERCERO.- En el motivo dedicado al examen de las infracciones sustantivas o de la jurisprudencia, se alega como infringidos los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución, el 3.3 de la LISOS y el 93 y 123 de la LGSS, así como las Sentencias del Tribunal Constitucional de 21-5-84 y la nº 109/2008 de 22 de septiembre recaídas en Recursos de Amparo 362/1983 y 8.426/1005, una de 21-2-83 del T. Central de Trabajo y tres de TSJ. En síntesis, viene a sostener, con base a las dos sentencias del T.C. citadas, que por el orden social debían asumirse los hechos probados de la sentencia penal y haberse estimado su demanda y que no se dan los requisitos del artículo 123 de la LGSS porque no ha habido incumplimiento suyo ni eventual nexo de causalidad, sino que el accidente se produjo por negligencia del trabajador.

La primera sentencia del TC citada señala "la imposibilidad de cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos por los mismos hechos estos hechos existan para un Órgano Estatal y no existan para otro" y la segunda, tal como indica la recurrente, "que a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron o que una misma persona fue su autor o no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los Órganos del Estado, en el art. 9, nº 3 de la CE . Pero, en cuanto dicho principio integra también la expectativa, legitima de quienes son justiciables, a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, así mismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24, nº 1 de la CE , pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios" y que "la doctrina de este Tribunal sobre resoluciones judiciales contradictorias de distintos ordenes jurisdiccionales proclama la necesidad de arbitrar medios para evitar contradicciones entre las decisiones judiciales referidas a los mismos hechos y para remediarlas si se han producido. Ello supone que, si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto con posterioridad deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos".

Sin embargo, la segunda sentencia citada, también señala: "Este Tribunal ya se ha pronunciado con anterioridad sobre la compatibilidad con la Constitución del dictado de resoluciones contradictorias en órdenes jurisdiccionales distintos, diferenciando en función del extremo sobre el que se proyecte la contradicción. Así, conforme a nuestra doctrina, como regla general carece de relevancia constitucional que puedan alcanzarse resultados contradictorios entre decisiones provenientes de Órganos Judiciales integrados en distintos ordenes jurisdiccionales cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial, pues en estos casos los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador entre los diversos Órganos Jurisdiccionales"

Pues bien, en el presente caso, se llega a soluciones distintas porque los hechos se abordan bajo ópticas distintas como consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias realizado por el legislador y no hay contradicción en los hechos, en cuanto que existan para uno y no para otro orden ni en cuanto a que una persona sea autor y no sea autor. La sentencia del Juzgado de lo Social que aquí se recurre ya lo delimita y explica perfectamente en su fundamento segundo, que sólo cabe reiterar y dar por reproducido

CUARTO.- Se indica como infringido el artículo 123 de la LGSS por entender, según se dice, que no existió por su parte infracción de medidas de seguridad en el accidente objeto de enjuiciamiento, ni eventual nexo de causalidad y que fue debido a imprudencia del trabajador.

El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , que es el que contempla el recargo sobre prestaciones, dice en su nº 1 "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad o higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador", añadiendo el nº 2 que la responsabilidad del pago del recargo recaerá directamente sobre el empresario infractor, sin que pueda ser objeto de seguro alguno y el nº 3 que esta responsabilidad es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

Hemos de partir también de lo señalado en la sentencia del Tribunal Supremo de 12-7-07 , en unificación de doctrina, que dice:

"Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2 , que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores"

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 5 de mayo de 1998 )".

Sobre esto, continua diciendo más adelante esta sentencia de 12-7-07 : "Es cierto que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración (STS 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador. Como ha afirmado esta Sala en sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero si que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones"

Del referido precepto resulta que, para que proceda el recargo, ha de darse un AT con resultado lesivo y generador de prestaciones, una falta o conducta empresarial infractora de normas de seguridad en el trabajo y el llamado nexo de causalidad entre esa falta y el siniestro productor del resultado lesivo.

QUINTO.- De nuevo la sentencia recurrida da cumplida respuesta a lo planteado por la demandante y ahora recurrente, ya que, aunque en la vía penal se considerara que los allí acusados (el promotor constructor de la obra, el arquitecto técnico y los dos arquitectos superiores) no habían incumplido normas mínimas de seguridad y que el accidente se debió a negligencia del trabajador, en el ámbito que aquí se examina se trata de las obligaciones de la empresa (no de persona física determinada), si hay algún incumplimiento de seguridad (no sólo de normas mínimas) y de prevención y protección, si concurrió a la producción del accidente y si aunque concurriera negligencia del trabajador ésta fue o no temeraria, ya que como resulta de la sentencia del TS antes señalada, el deber de protección y prevención debe alcanzar incluso a las imprudencias no temerarias del trabajador. Como pone de relieve la sentencia recurrida, no se ha explicado cual era la orden que habían recibido los trabajadores el día del accidente ni el método alternativo para poder ejecutar la tarea, no había vigilancia para el cumplimiento de las instrucciones y el uso de las medidas de seguridad, siendo que a la empresa incumbe velar porque la protección sea efectiva y no sólo posible y no consta que el trabajador hubiera recibido formación ni información específica en materia de prevención y seguridad en el trabajo (que no es lo mismo que tener un plan-estudio básico de seguridad y salud y no se ha aportado acreditación de haberle dado tal formación e información), por lo que, como concluye la Juzgadora, hubo infracciones o incumplimientos de la empresa que constituyen el antecedente básico, esencial y directo del accidente y la eventual imprudencia del trabajador no puede calificarse de temeraria ni rompe el nexo causal.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 233.1 y 202.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede la expresa condena en costas a la parte recurrente vencida en el recurso, que comprenden el pago de la minuta de honorarios del Letrado de la parte impugnante, en cuantía que la Sala señalará prudencialmente en la parte dispositiva de esta resolución judicial, así como igualmente procede la condena a la pérdida del depósito constituido para poder recurrir al que se dará el destino pertinente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por CONSTRUCCIONES GADIFER S.L. contra la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Toledo, en autos 29/08 sobre Recargo de prestaciones, siendo parte recurrida el INSS, la TGSS, Dª Bárbara y D. Juan Francisco , confirmamos la referida sentencia; condenando en costas a la parte recurrente, que comprende el pago de la minuta de honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, en cuantía de 300 euros, así como la condena de la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino que proceda legalmente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 0499 09, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3.001, sita en la calle Marques de Molins, número 13, de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 ?), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.