Sentencia Social Nº 2048/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 337/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 0337/2011

Recurso contra Sentencia núm. 0337/2011

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo.Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiocho de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2048/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 0337/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-08-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elx , en los autos núm. 1223/09, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Moises , asistido por el Letrado D. Alberto Manuel Mollá Pérez contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EUROREVOCOS, SL y la MUTUA IBERMUTUAMUR, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20-08-10, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Moises contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mutua IBERMUTUAMUR y empresa EUROREVOCOS S.L., debo absolver y absuelvo a todos ellos de las pretensiones formuladas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º) Circunstancias de afiliación del actor. El demandante, nacido el 27/03/1969, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General a consecuencia de trabajos prEstados como estucador para la empresa EUROREVOCOS, S.L. 2º) Accidente de trabajo. Sufrió un accidente de trabajo el 2-8-07 a consecuencia del cual permaneció de baja a cargo de la Ibermutuamur desde dicha fecha hasta el 26-1-09. 3º) Tramitación de expediente administrativo. Se inició el expediente Administrativo a instancia del actor en fecha 7-11-08, siendo reconocido por el EVI el 16/02/2009 , recayendo Resolución del INSS de 24/02/2009 por la que no se le reconoció grado alguno de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, ni por lo tanto derecho a prestaciones económicas . 4º) Reclamación previa. Contra esta resolución formuló el demandante reclamación previa, que fue desestimada por nueva Resolución de 12/02/2009, quedando agotada la vía administrativa. 5º) Base reguladora. De las cotizaciones computables acreditadas por el demandante resulta la base reguladora de la prestación que reclama de anual de 14.517,94? para IPT y 1.240,59? mensuales para la IPP. 6º) Aseguramiento de contingencias profesionales. La empresa demandada tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua Ibermutuamur, encontrándose al corriente en el pago de las cuotas. 7º) Secuelas. El demandante acredita a consecuencia del accidente la siguiente patología: Cambios espondilosicos en raquis lumbar con disminución de señal de los tres últimos discos intaervertebrales; pequeña hernia discal subligamentaria L3-L4 , de localización latgeroforaminal izquierda, existiendo cierto grado de contacto con la salida de la raíz raquidea emergente; abombamiento discal difuso L4-L5, con probable rotura de annulus fibroso y extensión lataerofaminal bilateral , sin condicionar compromiso de espacio sobre las raices raquideas emergentes; perqueña hernia discal posterocentral subligamentaria L5-S1 sin compromiso de espacio sobre canal vertebral".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda del trabajador en su pretensión principal de reclamación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de estucador, o subsidiariamente de incapacidad permanente parcial, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL . Se denuncia la infracción de los arts. 136.1, 137.1.b) y 137.4 de la LGSS; o subsidiariamente de los arts. 137.1.a) y 137.3 de la LGSS. La recurrente considera, en esencia , que las limitaciones del actor resultan incompatibles con las tareas de su profesión habitual, que al comienzo de su motivo de suplicación dice "oficial de primera albañil de la construcción", y más adelante (pg 307) "estucador (concretamente ayudante -oficial de 3ª de estucador)". Indica que las funciones de su profesión le suponen una sobrecarga habitual y diaria de toda la columna por la constante manipulación y transporte de cargas pesadas de un lugar a otro de la obra y por la ejecución de movimientos repetitivos y la adopción de posturas forzadas en las tareas que suponen trabajar con los brazos por encima del hombro o haciendo tensión del tronco, por lo que merece la incapacidad permanente total o , subsidiariamente la parcial.

Pues bien, dispone el artículo 136 de la LGSS, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas , que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Y conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social , se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

SEGUNDO.- Pues bien , de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia , y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica , se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. En efecto, según el hecho probado 7º: "El demandante acredita a consecuencia del accidente la siguiente patología: Cambios espondilosicos en raquis lumbar con disminución de señal de los tres últimos discos intaervertebrales; pequeña hernia discal subligamentaria L3-L4, de localización latgeroforaminal izquierda, existiendo cierto grado de contacto con la salida de la raíz raquidea emergente; abombamiento discal difuso L4-L5, con probable rotura de annulus fibroso y extensión lataerofaminal bilateral, sin condicionar compromiso de espacio sobre las raices raquideas emergentes; perqueña hernia discal posterocentral subligamentaria L5-S1 sin compromiso de espacio sobre canal vertebral"

En base a lo expuesto, y pese a que el actor tiene una profesión de eminente carácter físico, que en el hecho probado 1º ha quedado fijada en la de estucador, lo cierto es el mismo presenta un cuadro residual a nivel de raquis lumbar que es compatible con una lumbalgia mecánica. Nos encontramos ante una clínica sin compromiso radicular; tan solo ha quedado probado en relación con la pequeña hernia discal subligamentaria L3-L4 , de localización latgeroforaminal izquierda, que existe cierto grado de contacto con la salida de la raíz raquídea emergente. Pero el cuadro del demandante no posee, hoy por hoy, una gravedad y entidad relevantes a efectos de una incapacidad permanente , visto el concreto Estado de la columna en los tramos descritos , la no afectación significativa de la movilidad (nada ha quedado probado al respecto) y la clínica neurológica negativa que acompaña a su patología. El actor no tiene impedida o limitada la bipedestación, ni el movimiento continuado, ni el movimiento de brazos, pudiendo entender que lo que sí tiene desaconsejado son los esfuerzos intensos. Ahora bien, dado que no ha quedado probado que el núcleo fundamental de su profesión sea la continua realización de esfuerzos intensos (la parte más importante cualitativa y cuantitativamente no es el acarreo de sacos para el estuco, máxime cuando no es ni peón ni consta en el relato fáctico que sea ayudante), hemos de concluir que la situación actual de la parte actora no lo impide la realización de sus fundamentales quehaceres, sobre todo teniendo en cuenta que la profesión debe ser analizada contemplando el haz fundamental de facultades integrantes de la misma.

Por último debemos indicar que las dolencias residuales del actor no tienen entidad suficiente para ser susceptibles de encuadrarse en el grado de incapacidad permanente parcial interesado , dado que no consta que las mismas produzcan un menoscabo global en su capacidad de trabajo no inferior al 33 por 100, sin que (y pese a la circunstancia de la lumbalgia mecánica) se haya demostrado que su cuadro se traduzca en una mayor dificultad o penosidad para ejercer la profesión valorable en los términos legalmente exigidos, es decir, que la merma de rendimiento sea igual o superior al 33%. La parte demandante puede , actualmente, desempeñar su trabajo habitual sin perjuicio de acudir al instituto de la incapacidad temporal cuando sufra de episodios agudos. Procede, en consecuencia, acordar la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la Sentencia a quo.

TERCERO.- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Moises contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de los de ELCHE, de fecha 20 de agosto de 2010 ; y , en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario , doy fe.