Sentencia Social Nº 2049/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2869/2007 de 19 de Junio de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº: 2869/2007

Recurso contra Sentencia núm. 2869/07

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a diecinueve de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2049/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 2869/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha once de mayo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de Castellón, en los autos núm. 1109/2006, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de Construcciones Joaquín Blanco e hijos, S.L. asistida por la letrada Dª Erika Avalos Curado, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, D. Juan Enrique asistido por el letrado D. José Antonio Ruiz Salvador y D. Simón asistido por la letrada Dª. Judith Nogueroles Mundina, y en los que es recurrente D. Juan Enrique , habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha once de mayo de dos mil siete dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimo la demanda formulada por la empresa Construcciones Joaquín Blanco e Hijos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, D. Simón y D. Juan Enrique, sobre recargo de prestaciones, debo anular la Resolución recurrida del Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo a la demandante de dicho recargo. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- El trabajador D. Juan Enrique, con categoría profesional de oficial de 1º caravistero, venía prestando sus servicios para la empresa D. Simón desde el 11-4-2005 (folio 83), empresa subcontratada por la mercantil demandante para la realización de los trabajos de cerramiento de fachada y colocación de caravista del edificio sito en la calle Canterer s/n de la localidad de L' Alcora. La actividad económica de la mercantil Construcciones Joaquín Blanco e hijos , S.L. consiste en la construcción de vivienda (conforme partes). El actor llevaba 4 años de experiencia como "caravistero" y 23 años trabajando en la obra (interrogatorio del Sr. Juan Enrique ). Segundo.- El 18 de mayo del 2005 el Sr. Juan Enrique sufrió un accidente de trabajo , el cual se produjo de la siguiente manera: El trabajador entró a trabajar a las 8 y se subió a un andamio que estaba a unos 14 metros de altura (cuarta planta) , la barandilla del andamio estaba bajada y el trabajador procedió a prepararse para poner una "hilada", para lo cual, y pese a la existencia de "cuerdas de vida" no anchó en ellas su cinturón de seguridad ya que pensaba estar breves instantes. Momentos antes el gruísta había procedido a izar un palet de ladrillos desde la tercera planta a la quinta, dejándolo en suspenso y en la perpendicular al andamio antes citado, en el cual todavía no había ningún trabajador. Antes de ausentarse del lugar llamó al Sr. Luis Manuel (encargado de la seguridad y también dueño de la empresa Construcciones Joaquín Blanco e Hijos , S.L. junto a su hermano y padre), para que lo vigilara en la quinta planta mientras subía por las escaleras. El Sr. Luis Manuel se quedó vigilándolo en la quinta planta y miró hacia abajo y no vió a nadie en el andamio. En el intervalo en que el gruista estaba subiendo, el palet empezó a desplomarse rápidamente, cayendo al vacío justo en el momento en que el trabajador accidentado estaba ya en el andamio (acta de inspección de trabajo). El compañero del trabajador accidentado que estaba en un andamio contiguo y había comenzado a trabajar al mismo tiempo que el Sr. Juan Enrique se había anclado el cinturón de seguridad. Como consecuencia del desplome de la carga suspendida, y al chocar esta con el andamio en el que se encontraba el Sr. Juan Enrique dio lugar a que éste a la vez, al no estar anclado con el cinturón de seguridad se precipitara al vacío. No estaba levantada la barandilla de seguridad que evita caídas entre el edificio y el andamio (testifical y acta de inspección). Como consecuencia del accidente el Sr. Juan Enrique fue ingresado en un centro hospitalario siendo dado de alta el 30.1.2007. La base reguladora diaria asciende a 37,24 euros. Las prestaciones causadas como consecuencia del accidente fueron 15.387,87 euros derivados de la Incapacidad Temporal y el capital coste de la pensión de incapacidad permanente total, calculada al 55% sobre una base reguladora de 1.144 ,23 euros ascendió a 629,33 euros y fecha de efectos desde el 31-1-2007 (documento 1 del Instituto Nacional de la Seguridad Social). Cuarto.- La Inspección de Trabajo de Castellón levantó acta de infracción a las empresas demandadas como consecuencia del accidente laboral. El Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha de 15 de septiembre del 2006 dictó Resolución por la que se declaraba la responsabilidad solidaria de las empresas por la falta de medidas de seguridad y se sanciona con recargo de prestaciones en un 30% (folios 16 y 17). Quinto.- Frente a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social el actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución de fecha 20.11.2006. Sexto.- La grúa de la que se desplomó el material era una grúa torre. El gruista no tenía carné de tal en el momento del accidente, aunque tenía experiencia suficiente para conducirla (testifical). En el momento de accidente no había transcurrido el plazo señalado en el Real decreto 836/2003 de 27 de junio por el que se aprueba una nueva Instrucción técnica complementaria MIE.AEM-2 del reglamento de aparatos de elevación y manutención, referente a grúas torre para obras u otras aplicaciones" en cuya disposición transitoria primera indica "los operadores de grúas torre existentes en la actualidad con experiencia demostrada o que dispongan de la formación específica adecuada deberán obtener el carné de operador de grúa torre a que se refiere el anexo VI, en el plazo de tres años desde la entrada en vigor de tal Decreto, el cual entró en vigor a los tres meses de su publicación en el BOE de 17 de julio 2003 . ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Juan Enrique, habiendo sido impugnada en legal forma por Construcciones Joaquín Blanco e Hijos, S.L. y D. Simón . Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por el trabajador demandado, recurso de suplicación, frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda instada por la empresa y declaró la nulidad de la resolución de recargo impuesto sobre las prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador demandado. El recurso se articula en un único motivo redactado al amparo de la letra c) del art.191 de la LPL, en el que se denuncia por el recurrente la infracción del art. 123 de la LGSS y art. 14.1, 2 y 3 y art 15.1 y 4 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el art. 3.4 del RD 1215/97 (BOE 7-8-97) y Anexos I.2.2 c( y Anexo II.3.1 c), por el que se regulan las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de equipos de trabajo , en relación con los art. 11.1 a), b) y c) y Anexo IV, parte c, punto 6, del RD 1627/97 , y art. 10 del mismo R.D. en relación con el Anexo IV, punto3 del RD 836/2003 , de 27 de junio (BOE 17-7-2003 ). Sostiene el recurrente que el empresario incumplió las medidas de seguridad que hubiesen evitado el accidente.

2.-El Tribunal Supremo en Sentencia de 12-7-07, rec. 983-06, señala , "1 ) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador". Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección , el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente , el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores , en la medida que sea razonable y factible , la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del estado Español , figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas S.T.S. de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (S.TS 26 de marzo de 1999 ). b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (S.TS 6 de mayo de 1998 )."

3.- Pues bien, en el presente caso, de los hechos probados se desprende que el accidente se produjo cuando el trabajador, subió a un andamio que estaba a unos 14 metros de altura , con la barandilla del andamio bajada y sin anclarse a la cuerda viva el cinturón de seguridad, para poner una "hilada", momento en el que se desplomo sobre él un palet de ladrillos que el gruista había dejado suspendido a la altura de la quinta planta y en perpendicular al andamio, dejando el gruista al encargado de seguridad y dueño de la empresa, para que vigilara el palet suspendido , mientras él subía por las escaleras. De todo lo cual se deduce la existencia de nexo causal entre la infracción por el empresario de la medida se seguridad, pues es evidente que la mera vigilancia por el encargado del palet suspendido en la vertical del andamio , al que se podía acceder libremente, fue totalmente insuficiente para evitar el accidente, sin que conste la existencia de ninguna otra medida de seguridad que evitase la presencia de trabajadores bajo la carga suspendida, que hubiesen impedido el accidente, sin que la conducta del trabajador, al acceder al andamio, que tenia la barandilla bajada , sin anclar el cinturón de seguridad, suponga imprudencia temeraria, pues es la empresa la obligada a vigilar que las barandillas de los andamios estén levantadas , por lo que fue la conducta omisiva del empresario, al no adoptar las necesarias medidas de seguridad que impidiese le acceso de trabajadores bajo la vertical de la carga suspendida, la causa eficiente del daño producido al trabajador, y aunque, como se indica en la citada ST.S. de 12-7-07 , " en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también , incluso, su exoneración (STS 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 )", en el presente caso, la conducta del trabajador , al acceder al andamio sin anclar el cinturón, estando la barandilla bajada, no puede calificarse de temeraria , que de concurrir tal carácter afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el presente supuesto, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa , que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador. Procediendo, en atención a lo expuesto, estimar el recurso del trabajador y confirmar la Resolución del INSS, pues el recargo Impuesto del 30%, parece adecuado a la gravedad de la falta cometida.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Juan Enrique, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 2 de los de Castellón, de fecha 11-5-2007 ; y, en consecuencia, con revocación de la Sentencia de instancia, desestimamos la demanda instada por COSTRUCCIONES JOAQUIN BLANCO E HIJOS SL, frente al recurrente, INSS y TGSS, absolviendo a los demandados de las pretensiones frente a los mismos formuladas.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario , doy fe.