Sentencia Social Nº 2049/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1258/2009 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02049/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0101294, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001258 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Clemente

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, OBRAS GEOTECNICAS Y

FONDAZIONI S.L, FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000187 /2009

SENTENCIA Nº: 2049/09

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a diecinueve de Junio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001258/2009, formalizado por la Letrada ANDREA AMANDI ACUÑA, en nombre y representación de Clemente , contra la sentencia de fecha nueve de octubre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000187/2009, seguidos a instancia de Clemente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representadas ambas por el Letrado de la Seguridad Social, la empresa OBRAS GEOTECNICAS Y FONDAZIONI S.L, y la Mutua FREMAP, representada por el Letrado LUIS BENITO SÁNCHEZ, partes demandadas, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha nueve de octubre de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º Don Clemente , nacido el 12 de enero de 1.967, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , dentro del Régimen General y siendo su categoría profesional la de peón especialista.

2º El 6 de marzo de 2.007 el demandante sufrió un accidente de trabajo por aplastamiento del 4º y 5º dedos de la mano izquierda. El actor trabajaba para la empresa Construcciones Bediastur, SL, teniendo cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la Fremap.

3º Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, se dictó resolución de fecha 24 de octubre de 2.007 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se declaraba que el demandante está afectado de lesiones permanentes no invalidantes recogida en los números 68, 42 y 110 del baremo vigente con una cuantía, respectivamente, 770, 450 y 450 euros. La reclamación previa fue desestimada con fecha 18 de abril de 2.008.

4º El actor padece las siguientes dolencias:

Amputación de FD de 5º dedo MSI; mínima limitación funcional a nivel de IFD; anquilosis a 10º de flexión de IFD del 4º dedo y rigidez a nivel IFP (79º/-50º); cicatrices en 4º y 5º dedos.

A la exploración por el Equipo de Valoración de Incapacidades: Osteoarticular: Diestro. MSI: Amputación completa de FD del 5º dedo. Cicatriz de 3,8 cm a nivel del pulpejo del 5º dedo. BA de MCF 95º/0º; IFP 80º/0º. Disestesias referidas en la zona de muñón de amputación 4º dedos. BA de MCF conservado. IFP 70º/-50º; IFD: Anquilosis a 10º de flexión. Cicatriz retráctil en cara palmar de 4º dedo discrómica en su 1/3 distal y otra pequeña diacrómica en conjunto de 5,3 cm. Realiza oposición con todos los dedos. No completa puño con 4º y 5º dedo.

5º La base reguladora de la prestación solicitada es de 1.799,15 euros, dado que su base de cotización al mes de febrero de 2.007 fue de 1.653,33 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en el presente procedimiento, por la que se desestima la pretensión en él ejercitada tendente a obtener el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente en grado de parcial para la profesión habitual de peón especialista derivada de accidente de trabajo, recurre en suplicación la representación letrada del trabajador accionante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para revisar los hechos declarados probados y examinar el derecho aplicado en la sentencia recurrida. Dicho recurso es impugnado por la Mutua aseguradora de la contingencia.

Con amparo en el primer apartado pretende la parte la revisión del ordinal segundo para el que, con base en el documento obrante al folio 72 de los autos, propone la siguiente redacción literal:

"SEGUNDO.- El 6 de marzo de 2007 el demandante sufrió un accidente de trabajo por aplastamiento de 4º y 5º dedos de la mano izquierda. El actor trabajaba para la empresa Obras Geotécnicas y Fondazioni SL con la categoría de peón especialista en el manejo de maquinaria para sondeos y perforaciones, realizando labores de cimentaciones especiales y construcción civil realizando transporte manual y manipulación de elementos y materiales de construcción, trabajos en obras que requieren caminar por terrenos irregulares, trabajo en alturas, esfuerzos repetitivos, etc. La empresa tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo con Fremap."

Dada la estructura y naturaleza del recurso de suplicación es la Juez de instancia -cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral- a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto mas amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . De manera tal que en este recurso, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, solo de excepcional forma, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos y pericias ("ex" Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral) pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el juzgador "a quo" hubiera podido incurrir o, cuando los razonamientos que le han llevado a su conclusión fáctica, a los que ha de referirse en los fundamentos de derecho, carezcan de la mas elemental lógica.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa salvo en lo que se refiere a la corrección del error existente en el nombre de la empresa para la que presta servicios que no es la que se recoge en el ordinal de la sentencia sino Obras Geotécnicas y Fondazioni SL.

En efecto el resto de la redacción propuesta por el recurrente es absolutamente intrascendente en orden a la variación del fallo impugnado toda vez que lo relevante para determinar si existe o no una incapacidad para una concreta profesión son las funciones que la caracterizan, entendidas en sentido amplio, no las del concreto puesto de trabajo que ocupe el trabajador en un momento dado.

SEGUNDO.- Como motivo de censura jurídica del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la misma Ley , denuncia la recurrente la infracción, por inaplicación, del artículo 137.1 a) y 3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con lo dispuesto en el 136.1 del mismo texto legal.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.- La incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio - concretamente, en el número 3 del Art. 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio en relación con el contenido de los números 1 y 3 de su Art. 134 - como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta.

Situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa, al venir determinada por una cantidad equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal y, por tanto, cercana al importe de dos anualidades del salario que el trabajador afectado tenía en la fecha en que deja de trabajar por razón del accidente o enfermedad sufrido.

Según dicha normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida ajenos al trabajo; b) esa merma de capacidad laboral toma como módulo de referencia la profesión habitual, por lo que en nada se valora la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones; c) nuestro legislador señala la profesión habitual y no el concreto puesto de trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que trabaje, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

Por último, ha de tenerse en cuenta que el sistema actualmente en vigor dispone que los déficit con que el afectado quede, si no llegan a constituir ese grado de invalidez permanente y provienen de accidente de trabajo o enfermedad profesional -no, por tanto, si tienen su causa en una enfermedad o accidente no laboral- serán indemnizados conforme a una lista o baremo, en el que se asignan determinadas cantidades según el tipo de lesión (aquí, ya, al margen de toda relación con la profesión habitual), de cuantías muy inferiores a las que normalmente suelen resultar como indemnización derivada de la incapacidad permanente parcial (Art. 150 Ley General de la Seguridad Social ).

Para decidir si procede la aplicación en el caso de autos de aquella previsión legal, debemos tomar en consideración las secuelas referidas en el apartado cuarto del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia impugnada y ponerlas en relación con la profesión de peón especialista siendo la conclusión necesariamente negativa pues de las mismas no se desprende que objetivamente vaya a tener quien demanda una disminución apreciable en su rendimiento laboral efectivo, al menos, no en la medida exigible según el mencionado precepto, ni tampoco cabe inferir que el rendimiento que obtenga lo haya de conseguir con un mayor esfuerzo, penosidad o riesgo. Así, se trata de un trabajador diestro, las limitaciones afectan a la extremidad superior izquierda y, aún sufriendo pérdida de fuerza y destreza de dicha mano por la amputación de falange distal del 5º dedo y rigidez en los dedos cuarto y quinto, no presenta alteraciones añadidas y conserva una funcionalidad aceptable.

En atención a lo hasta aquí razonado, debe ser rechazada la censura jurídica del recurso al compartir esta Sala las conclusiones de la Juez de Instancia.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Clemente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la empresa Obras Geotécnicas y Fondazioni, S.L., sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.