Sentencia Social Nº 2049/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1468/2012 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02049/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0101519

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001468 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 677/2007 JDO. DE LO SOCIAL nº2 de OVIEDO

Recurrente/s:Gregoria

Abogado/a:FELIX ARNAEZ CRIADO

Recurrido/s:CENTROS COMERCIALES CARREFOUR

Abogado/a:IGNACIO ELOY SANCHEZ LOPEZ

Sentencia nº 2049/12

En OVIEDO, a seis de Julio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Presidente, Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1468/2012, formalizado por el Letrado D. FELIX ARNAEZ CRIADO, en nombre y representación de Dª. Gregoria , contra la sentencia número 170/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 677/2007, seguidos a instancia de Dª. Gregoria frente a la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, representado por el Letrado D. IGNACIO ELOY SANCHEZ LOPEZ, siendo Magistrado-Ponente laIlma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Gregoria presentó demanda contra la empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 170/2012, de fecha veintiuno de Marzo de dos mil doce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º- La actora presta sus servicios para la demandada desde el 12 de julio de 1989 con la categoría profesional de Cajera, con una jornada a tiempo parcial de 27 horas semanales de 8,45h a 13,15h y un salario bruto diario de 29,04€. Es miembro del Comité de Empresa por el sindicato CCOO.

2º- El 5 de septiembre de 2006 inició un periodo de incapacidad temporal por contingencias comunes del que fue alta por mejoría el 5 de enero de 2007. El diagnóstico fue espolón calcáneo. Comenzó otro periodo de incapacidad temporal por la misma contingencia, el 20 de abril de 2007 por artrosis en el tobillo izquierdo y tendinitis de Aquiles que requirió tratamiento mediante infiltraciones en mayo de 2007.

3º- El juzgado de lo penal nº1 de Oviedo dictó sentencia el 2 de marzo de 2012 (Procedimiento Abreviado nº242/2010) que devino firme, en la que se condenó a Nazario como autor de un delito de falsedad en documento oficial. Los hechos que se declaran probados son:'El acusado Nazario el 21 del mes de diciembre de 2006 o en fecha cercana y anterior, ideó un plan que permitiera sustituir a María Angeles por Berta como representante sindical en la empresa Carrefour Azabache, sin el conocimiento ni el consentimiento de ellos, que habían resultado elegidos al presentarse en la candidatura del Sindicato Comisiones Obreras, en las elecciones celebradas el 17 de noviembre de 2006. Para ello Nazario rellenó los datos en sendos modelos confeccionando así, la renuncia de María Angeles y la aceptación de la sustitución por Berta , a la vez que faltando en la verdad se decía que éstas autorizaban a Fátima para que presentase la documentación correspondiente. El 21 de diciembre de 2006 Nazario presentó ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación los documentos creados, junto con un modelo de impreso oficial de la Consejería de Trabajo y Promoción de Empleo, ejemplar para la administración (modelo 7) registrando el acta de sustitución de los representantes elegidos. Nazario entregó a la responsable de recursos humanos de Carrefour Azabache el modelo de impreso oficial, citado anteriormente, ejemplar para la empresa, llevando ya impreso el sello de registro de entrada ante la UMAC. De este modo logró Nazario la sustitución de María Angeles por Berta en el comité de empresa de Carrefour Azabache desde el comienzo de su constitución en diciembre de 2006 hasta junio de 2007 en que se descubrió la artimaña.'

4º- El 14 de junio de 2007 la empresa demandada notificó al delegado sindical de CCOO en la empresa que había tenido conocimiento de que la actora, en situación de incapacidad temporal desde el 20 de abril de 2007, venía desarrollando una actividad laboral, concretamente los días 18, 21, 29, 30, 31 de mayo y 1 de junio, indicando el lugar y describiendo diariamente el resultado del seguimiento. Se concluía que como los hechos podían ser constitutivos de una falta muy grave, le daban el trámite de audiencia para que antes de las 16,30horas del día 18 de junio de 2007 manifestara por escrito lo que estimara conveniente.

5º- La mutua Fraternidad Muprespa que cubre la incapacidad temporal derivada de enfermedad común de la empresa demandada, acordó el 12 de junio de 2007 la suspensión del pago del subsidio a la actora, correspondiente con esa situación basado en que estuvo trabajando durante el periodo de incapacidad temporal.

6º- En las reuniones del Comité de empresa de la demandada celebradas los días 21 de febrero, 7 de junio y 24 de octubre de 2007 figura en representación de CCOO Berta y no la actora.

7º- El 22 de junio de 2007 la actora recibió la notificación de la carta de despido que tiene el siguiente contenido: Carrefour. En Lugones, a 19 de junio de 2.007. A/a Dña. María Angeles . Muy Sr. Mía: Por medio de la presente, ponemos en su conocimiento que la Dirección de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. ha adoptado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos a partir de la fecha de recepción de la presente. Los hechos que motivan esta decisión son los que a continuación se describen. HECHOS; Como usted sabe, viene prestando servicios en el centro de trabajo de la Empresa sito en Oviedo, en el CENTRO COMERCIAL AZABACHE. Su relación laboral con CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. se inició con fecha 12 de JULIO de 1.989, ostentando en la actualidad la categoría profesional de Profesionales, desempeñando funciones de cajera y prestando servicios a tiempo parcial con una jornada de trabajo de 27 horas semanales. En su condición de Cajera se encarga principalmente de atender y cobrar a los clientes que acudan a la caja en la que se encuentre en cada momento, tenido la posibilidad de desarrollar las funciones inherentes a su condición puesto de trabajo sentada, sin permanecer de pie. Como bien sabe, se encuentra en situación de Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes desde el día 20 de abril de 2.007. En aplicación de lo establecido en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes la Empresa le viene abonando un complemento sobre la prestación de Incapacidad Temporal abonada por el INSS hasta alcanzar la cuantía del 100% de su salario. La Dirección de la Compañía ha tenido conocimiento de que usted ha venido desarrollando la actividad laboral durante el tiempo en que se encontraba en la citada situación de Incapacidad Temporal claramente incompatible con la misma, incurriendo en un claro fraude tanto respecto a la Empresa como respecto a la Seguridad Social. Concretamente, hemos podido constatar como desarrollaba actividades de índole laboral o profesional al menos los días 18, 21, 29, 30 y 31 de mayo, y el 1 de junio. El desarrollo de tales actividades se produjo en la tienda y almacén de la Empresa VIJUASTUR, S.L. sita en la C/Padre Colunga, nº 4 en Noreña, Asturias. La actividad comercial que se realiza en el citado establecimiento consiste en la comercialización y venta de productos de limpieza para la hostelería y el hogar. Pues bien, tal como a continuación expondremos de forma detallada, usted realizó en el citado establecimiento comercial, funciones como atención a clientes del establecimiento, preparación de pedidos, gestión de documentación del negocio, etc., utilizando incluso las prendas laborales necesarias para ello, concretamente un mandilón blanco. Asimismo, desarrolló todas las actividades anteriormente expuestas de pie, desplazándose de forma continua tanto dentro del local comercial como entre el mismo y el almacén anexo. A continuación, pasamos a detallarle los hechos acaecidos en las fechas anteriormente expuestas: - 18 de mayo de 2.007, (viernes), usted llegó al establecimiento comercial anteriormente citado a las 18:20 horas, (el mismo había sido abierto a las 17:16 horas), permaneciendo en el local VIJUASTUR realizando diversas tareas inherentes a la actividad comercial del negocio hasta las 19:37 horas, momento en el que salió de la tienda con cajas y diversos elementos sacados del establecimiento que fueron introducidos en el maletero de un vehículo que posteriormente fue conducido por usted. - 21 de mayo de 2.007, (lunes), usted accedió al establecimiento comercial VIJUASTUR a las 18:00 horas, (el mismo había sido objeto de apertura a las 17:15 horas). Desde ese momento, permaneció en el local desarrollando entre otras, las siguientes actividades: Atención directa a los clientes que entran en el establecimiento, localizando los productos solicitados en los estantes de la tienda. Preparación de pedidos, utilizando para ello cajas de cartón vacías en las que posteriormente guarda diversos productos tales como sprays, fregonas, palos de empuñadura, bayetas, etc. Para realizar las tareas anteriormente expuestas, se desplazó usted de forma continua entre el local de atención al público y el almacén anexo al mismo donde se encuentran los productos. Finalmente, a las 19:26 horas cerró usted el local abandonando el mismo. - 29 de mayo de 2.007, (martes), llegó usted al local anteriormente referenciado a las 18:36 horas, (habiendo sido abierto a las 17:16 horas) conduciendo un vehículo. Al igual que ocurrió en días anteriores, realizó, entre otras, las siguientes tareas en el establecimiento VIJUASTUR, (utilizando para ello las correspondientes prendas laborales): Atención directa a los clientes que entran en el establecimiento, localizando los productos solicitados en los estantes de la tienda. Gestión de asuntos administrativos del establecimiento, desplazándose continuamente dentro del local. A las 19:41, procedió usted a salir del establecimiento cerrando el mismo en compañía de otra persona. - 30 de mayo de 2.007, (miércoles), a las 18:40 horas se encontraba usted desarrollando diversas actividades laborales en el establecimiento VIJUASTUR, desplazándose dentro del local y revisando documentación. A las 10:03 horas, salió usted del local. - 31 de mayo de 2.007, (jueves), llegó usted al establecimiento a las 17:40 horas. A partir de ese momento, hemos podido constatar como, con la ropa de trabajo anteriormente expuesta, se dedicó a realizar diversas actividades de carácter claramente profesional consistentes, principalmente, en la preparación de pedidos tanto en la tienda como en el almacén anexo a la misma. En efecto, hemos podido constatar como introducía en cajas de cartón diversos productos tales como sprays, botellas de plástico, etc., cogiendo igualmente otros productos tales como palos de escoba o de fregonas. Adicionalmente, en la misma fecha desarrolló usted diversas actividades en el almacén anexo a la tienda. Concretamente, (además de preparar y rotular bolsas de plástico en las que previamente había introducido diversos productos), procedió a preparar o embalar cajas de cartón, tomando productos de diferentes lugares del almacén utilizando incluso escaleras para coger aquéllos a los que no podía acceder directamente. Continuó usted realizando las actividades expuestas hasta las 19:11 horas, momento en el que cargó una caja de cartón de las que había preparado con anterioridad en una furgoneta abandonando en ese momento el establecimiento VIJUASTUR. - 1 de junio de 2.007, (viernes), al igual que había sucedido en fechas anteriores, a las 9:15 horas se encontraba usted en el establecimiento anteriormente referenciado desarrollando diversas actividades de naturaleza claramente laboral, entre las que podemos citar: La realización de tareas administrativas, gestionando documentación del establecimiento. Atención directa a clientes, acudiendo al almacén a localizar los productos precisos. A tenor de los hechos anteriormente expuestos, entendemos que resulta claro y evidente que usted viene desarrollando una actividad laboral o profesional de forma continuada mientras se encuentra en situación de Incapacidad Temporal. Con motivo de estos hechos, y dada su condición de afiliada al Sindicado CCOO, el pasado día 14 de junio de 2007, la Dirección de la Compañía concedió audiencia al Delegado Sindical de CCOO para que formulara las alegaciones que estimara oportunas al respecto. A este respecto, el día 18 de junio de 2007, D. Valentina , Delegado Sindical de CCOO, remitió al Departamento de Recursos Humanos de la Empresa, un comunicado en el que señalaba que, comentados con usted los hechos que se le imputan, se limitó a realizar unas afirmaciones que en ningún caso justifican su conducta. Por todo ello, creemos que una conducta como la suya no puede ser tolerada, pues reviste una extraordinaria gravedad en la medida en que, como ha quedado expuesto, usted se encontraba en situación de Incapacidad Temporal y que de forma reiterada desarrolla una actividad de carácter laboral, poniendo de manifiesto su plena capacidad para desarrollar sus funciones de Cajera en CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. Por todo ello, los hechos descritos en la presente carta de despido resultan totalmente inadmisibles, siendo constitutivos de una trasgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza. Asimismo, ponen de manifiesto con total claridad que usted está incurriendo en una simulación de la enfermedad que justifique la situación de Incapacidad Temporal. Adicionalmente, ha de tenerse en cuenta que con su comportamiento está incurriendo en un claro fraude respecto a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. en la medida en que, además de suponer una flagrante vulneración del deber de buena fe que debe presidir en todo caso la relación laboral, la Compañía está asumiendo el coste derivado del ingreso de las cotizaciones correspondientes a la Seguridad Social así como el pago del complemento de la prestación hasta el 100 por 100 de su salario. Por todo ello, la Dirección de la Empresa estima que la conducta anteriormente descrita puede ser sancionada y así lo hacemos, a tenor de lo establecido en el artículo 58, aparatado 1º del Estatuto de los Trabajadores y 60 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes de aplicación a la Empresa. En este sentido, la Dirección de la Empresa considera que su consulta es constitutiva de UNA FALTA MUY GRAVE que debe entenderse cometida en su grado máximo en atención a la gravedad del fraude, el carácter reiterado de su conducta y la clara y evidente trasgresión de la buena fe en que ha incurrido con su comportamiento. La falta cometida por usted es encuadrable en los artículos 64.3 (La simulación de enfermedad y accidente) y 64.13 (Trasgresión de la buena fe contractual) del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes aplicable a la Empresa. Asimismo, su conducta se encuentra recogida como incumplimiento grave y culpable en el artículo 54.2, apartado d) del Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (transgresión de la buena fe contractual). En este sentido y de acuerdo con lo establecido en el artículo 66.3º del citado Convenio Colectivo , le notifico que la Dirección de la Empresa ha adoptado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, que se hará efectivo en la fecha de recepción de la presente carta. Le rogamos se sirvafirmar la presente en concepto de acuse de recibo, comunicándole que damos traslado de la presente carta de despido al Comité de Empresa de la Compañía. Fdo. Belen . Responsable de RR HH. Carrefour Azabache.'

8º- El 1 de marzo de 2004 se constituyó la sociedad Vijuastur SL por Aurelio y Fidela , esposo e hija de la actora, siendo administrador único el primero, cuyo objeto social es muy amplio e incluye el comercio al por mayor y menor de productos de droguería, perfumería y productos químicos. El domicilio social está en la Avenida de La Somata nº17, Los Campones, Siero. Constan como trabajadores Aurelio como Gerente, Fidela como Auxiliar administrativa y Ernesto como Repartidor.

9º- La actora estuvo en el local comercial de la empresa Vijuastur SL en Los Campones, los días 21 de mayo de 2007 de las 18,32h a las 19,26h y el 31 del mismo mes entre las 19,11 y 19,13h y el día 1 de junio desde las 9,55h. Durante ese tiempo, se dedicó a acopiar diversos productos del establecimiento siguiendo las indicaciones de una lista, colocó en las estanterías los productos, atendió a los clientes mostrando la mercancía sin consultar en ningún momento con otra señora que se encontraba en el local y que no se levantó a atender al cliente en ningún momento, tomando la iniciativa la actora; durante esos días utilizó ropa de trabajo y se cambió para salir a la calle; condujo un vehículo, cargó una caja que mantuvo en sus brazos durante un rato y que depositó en una furgoneta rotulada con el nombre de la empresa. Para ello caminó por todo el local sin signos de cojera y sin apoyo.

10º-Presentó conciliación previa el 10 de julio de 2007 que se celebró el 27 del mismo mes. Interpuso la demanda el 30 del mismo mes. En la vista, señalada para el 25 de septiembre de 2007, ambas partes solicitaron la suspensión y se hizo un nuevo señalamiento para el 15 de noviembre del mismo año, en la que la actora impugnó por falso el documento de renuncia a su condición de representante sindical, lo que motivó la suspensión para la interposición de la querella.

Requerida la actora en diversas ocasiones para que indicara el estado del procedimiento penal, finalmente el 14 del presente mes informó que había recaído sentencia firme en el juzgado de lo penal nº1 de esta localidad, que aportaba, quedando los autos para sentencia.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimo la demanda interpuesta por Dª María Angeles contra el CENTRO COMERCIAL CARREFOUR S.A., y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª. Gregoria formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de junio de 2012.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de junio de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora accionante presentó demanda de despido frente a la empresa Centro Comercial Carrefour SA donde venía prestando servicios como cajera correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado Social número dos de Oviedo , el cual dictó sentencia el 21 de marzo de 2012 declarando la procedencia de la decisión extintiva.

Frente a la misma, la representación letrada de la trabajadora interpuso recurso suplicación que fundamenta únicamente en el motivo contemplado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social, destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Denuncia concretamente quien recurre que la sentencia impugnada aplica de forma incorrecta lo dispuesto en el artículo 68 a ) y c) del Estatuto de los Trabajadores así como la jurisprudencia que lo interpreta de la que cita la sentencia de la Sala IV de 18 de febrero de 1997 ; achaca también a la sentencia la inaplicación de los artículos 55.1 y 4 y 56.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores aduciendo, en síntesis, que la exigencia de expediente contradictorio previo se aplica al despido de los representantes legales de los trabajadores mientras esté en vigor su nombramiento y durante el año siguiente a la expiración de su mandato, por lo que la renuncia falsa de la trabajadora es irrelevante a estos efectos y no enerva la obligación de la empresa en cuanto a la tramitación del expediente.

Dicho recurso fue impugnado por la empresa demandada que defiende la plena corrección de lo resuelto en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-El artículo 68 apartados a ) y c) del Estatuto de los Trabajadores , al referirse a las garantías de los miembros del comité de Empresa y delegados de personal señala: «los miembros del comité de empresa y delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías: a) apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, a parte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal» y c) «no ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro el año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en el caso de que esta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio por tanto de lo establecido en el artículo 54»; es decir, para el trabajador aforado, o sea, aquel que es representante legal o sindical de sus compañeros, no basta con la carta; es preciso, previamente, que se trámite un expediente contradictorio, en el que serán oídos los otros miembros del órgano representativo concernido; habiéndose señalado por la jurisprudencia que, el expediente contradictorio que se exige para la imposición de sanciones por las faltas a que se hizo referencia, es un plus de protección de los representantes legales o sindicales del personal, frente al resto de los trabajadores, a los que solo ha de comunicarse por escrito la imposición de tales sanciones ( Art. 58.2 y 55.1 ET ). 55.4 ET ).

El TS en su sentencia de casación para la unificación de doctrina de 18 de febrero de 1997, recurso núm. 1868/96 ( RJ 1997, 1448) ha venido a señalar: «el referido precepto estatutario (Art. 68 apartados a) y c) ha de interpretarse en correlación con el Art. 1 del convenio número 135 de la OIT, en el que se dispone que 'los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales... siempre que dichos representantes actúen conforme a las Leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor'». Normativa que con carácter general ha sido interpretada por la Sala del alto Tribunal proclamando que «las garantías de los representantes de los trabajadores frente al poder disciplinario empresarial revisten una especial trascendencia, ya que tienen por finalidad la tutela de un interés colectivo que, en principio, resulta siempre afectado por los actos de sanción a estos representantes, en cuanto que a través de tales actos pueda atentarse, de forma directa o indirecta contra su independencia, y, por tanto contra la propia autonomía de la acción representativa de la empresa. De ahí que el ordenamiento español, recogiendo las directrices del Convenio 135 de la OIT y de la recomendación de la 143 de esta Organización, haya configurado un sistema de protección que no se limita a las garantías sustanciales previstas en los artículos 56.3 y 68.1 c) del ET sino que se extiende, a los aspectos formales del ejercicio de la potestad disciplinaria.

TERCERO.-Para la resolución de la crítica jurídica del recurso es preciso partir del no modificado relato de hechos de la sentencia de instancia que recoge los siguientes extremos no controvertidos:

A) La accionante, miembro del comité de empresa por el sindicato Comisiones Obreras, permaneció en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes y el diagnóstico de espolón calcáneo en el periodo comprendido entre el 5 de setiembre de 2006 y el 5 de enero de 2007 en que fue dada de alta por mejoría y desde el 20 de abril de 2007 por artrosis en tobillo izquierdo y tendinitis de Aquiles que requirió tratamiento con infiltraciones en mayo de 2007.

B) Encontrándose en situación de incapacidad temporal, la actora estuvo en el local comercial de la empresa Vijuastur SL en Los Campones dedicada a la venta de productos de limpieza, propiedad de su esposo e hija, en las siguientes fechas: el 21 de mayo de 2007 de las 18,32h a las 19,26h, el 31 del mismo mes entre las 19,11 y 19,13h y el día 1 de junio desde las 9,55h. Durante ese tiempo, se dedicó a acopiar diversos productos del establecimiento siguiendo las indicaciones de una lista, colocó en las estanterías los productos, atendió a los clientes mostrando la mercancía sin consultar en ningún momento con otra señora que se encontraba en el local y que no se levantó a atender al cliente en ningún momento, tomando la iniciativa la actora; durante esos días utilizó ropa de trabajo y se cambió para salir a la calle; condujo un vehículo, cargó una caja que mantuvo en sus brazos durante un rato y que depositó en una furgoneta rotulada con el nombre de la empresa. Para ello caminó por todo el local sin signos de cojera y sin apoyo.

C) Como consecuencia de tales hechos recibió el 22 de junio de 2007 comunicación de despido disciplinario. Previamente, el 14 de junio de 2007 la empresa demandada había notificado al delegado sindical de CCOO en la empresa que había tenido conocimiento de que la actora, en situación de incapacidad temporal desde el 20 de abril de 2007, venía desarrollando una actividad laboral, concretamente los días 18, 21, 29, 30, 31 de mayo y 1 de junio, indicando el lugar y describiendo diariamente el resultado del seguimiento. Se concluía que como los hechos podían ser constitutivos de una falta muy grave, le daban el trámite de audiencia para que antes de las 16,30horas del día 18 de junio de 2007 manifestara por escrito lo que estimara conveniente.

D) El Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo dictó sentencia el 2 de marzo del presente año en el procedimiento abreviado nº 242/2010 - que ha alcanzado firmeza -condenando a Nazario , delegado sindical de Comisiones Obreras en la empresa demandada como autor de un delito de falsedad en documento oficial constando expresamente como hechos probados: 'El acusado Nazario el 21 del mes de diciembre de 2006 o en fecha cercana y anterior, ideó un plan que permitiera sustituir a María Angeles por Berta como representante sindical en la empresa Carrefour Azabache, sin el conocimiento ni el consentimiento de ellos, que habían resultado elegidos al presentarse en la candidatura del Sindicato Comisiones Obreras, en las elecciones celebradas el 17 de noviembre de 2006. Para ello Nazario rellenó los datos en sendos modelos confeccionando así, la renuncia de María Angeles y la aceptación de la sustitución por Berta , a la vez que faltando en la verdad se decía que éstas autorizaban a Fátima para que presentase la documentación correspondiente. El 21 de diciembre de 2006 Nazario presentó ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación los documentos creados, junto con un modelo de impreso oficial de la Consejería de Trabajo y Promoción de Empleo, ejemplar para la administración (modelo 7) registrando el acta de sustitución de los representantes elegidos. Nazario entregó a la responsable de recursos humanos de Carrefour Azabache el modelo de impreso oficial, citado anteriormente, ejemplar para la empresa, llevando ya impreso el sello de registro de entrada ante la UMAC. De este modo logró Nazario la sustitución de María Angeles por Berta en el comité de empresa de Carrefour Azabache desde el comienzo de su constitución en diciembre de 2006 hasta junio de 2007 en que se descubrió la artimaña.'

E) La demandante presentó conciliación previa el 10 de julio de 2007 que se celebró el 27 del mismo mes. Interpuso la demanda el 30 del mismo mes. En la vista, señalada para el 25 de septiembre de 2007, ambas partes solicitaron la suspensión y se hizo un nuevo señalamiento para el 15 de noviembre del mismo año, en la que la actora impugnó por falso el documento de renuncia a su condición de representante sindical, lo que motivó la suspensión para la interposición de la querella. Requerida la actora en diversas ocasiones para que indicara el estado del procedimiento penal, finalmente el 14 de marzo informó que había recaído sentencia firme en el juzgado de lo penal nº 1 de esta localidad, que aportaba, quedando los autos para sentencia.

CUARTO.-La Juzgadora de instancia rechazó la solicitud de improcedencia del despido por falta de tramitación del expediente contradictorio previo por entender que la empresa siempre actuó de buena fe y que, dadas las circunstancias concurrentes, con la comunicación al delegado sindical cumplió con todas las formalidades que le eran exigibles a tenor de los datos de que disponía y, mantenidos en su integridad esos presupuestos fácticos, la Sala no puede alcanzar distinta conclusión.

Así, si se lee con detenimiento el Art. 68-a) del Estatuto de los Trabajadores la necesidad de expediente disciplinario lo es en relación con los trabajadores que realmente sean representantes sindicales en el momento de la decisión empresarial, ya que el plazo de garantía de un año posterior a la cesación de la función representativa -regulado únicamente en el apartado c) del Art. 68- solo alcanza al hecho de no poder ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones o después de haber terminado en ella, en relación con las acciones por actuación del trabajador en su cometido sindical, y sin perjuicio de lo establecido en el Art. 54 del Estatuto; la garantía de un año no se recoge en relación a la necesidad de expediente, y, en el presente caso, la sanción no tiene causa ni relación alguna con el carácter representativo de la trabajadora. En el mismo sentido, el Art. 55.1º del referido texto legal , reitera esta regulación al imponer la tramitación del expediente disciplinario con audiencia del comité de empresa, cuando el despido afecta a quien ostentan la condición de representante legal o delegado sindical de los trabajadores, sin extender en ningún caso esta formalidad a quien pudiere haberlo sido con anterioridad.

Por otra parte, el documento de renuncia supuestamente suscrito por la accionante y el de aceptación de la compañera destinada a sustituirla en el comité, fueron presentados en la empresa por quien fue condenado como autor del delito de falsedad, con el sello de la UMAC concurriendo todos los requisitos formales legalmente exigibles, y actuando la sustituta en el comité de empresa en nombre del sindicato Comisiones Obreras en diversas reuniones celebradas en febrero, junio y octubre de 2007.

No resulta razonable, por contrario al principio de la buena fe consagrado en el Art. 7 del Código Civil , hacer recaer en la empresa las consecuencias de una actuación que en modo alguno le es imputable, porque en la creencia de que la trabajadora accionante ya no ostentaba la calidad de representante sindical, bastaba con efectuar la comunicación al delegado sindical.

Resulta llamativo que la ausencia de expediente disciplinario no se hubiera alegado en la papeleta de conciliación ni en la demanda, cuyo hecho sexto señala que no ostenta la condición de representante de los trabajadores de la empresa, basándose solamente la defensa que la misma instrumenta en la negación de los hechos imputados y en la inexistencia de gravedad y culpabilidad.

Semejante abandono del propio interés es inevitable que suscite una perplejidad que no puede dejar de tenerse presente y que, sumado a lo anterior, lleva a la Sala a confirmar la decisión de instancia por lógica y ajustada a derecho.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Angeles contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la empresa Centro Comercial Carrefour, S.A., sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado eldepósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.